Opinion concordante dans l'arrêt Yildrim de la CEDH

OPINION CONCORDANTE DU JUGE PINTO DE ALBUQUERQUE

Arrêt Yildrim c. Turquie, n°63111/10, 18 décembre 2012, CEDH.

(Traduction)

=Introduction= L’affaire Yıldırım porte sur un blocage collatéral sur l’Internet. Elle concerne une injonction en référé bloquant l’accès à tous les utilisateurs basés en Turquie du domaine « Google Sites »[1], donc également du site web personnel du requérant qui était hébergé par ce domaine. En fait, c’est la première fois que la question de la liberté d’expression sur des plates-formes du Web 2.0 est posée à la Cour européenne des droits de l’homme (« la Cour »). Je souscris au constat de violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (« la Convention »), mais j’estime que la motivation de l’arrêt n’expose pas, comme elle devrait le faire, les principes fondamentaux applicables aux restrictions à la liberté d’expression dans ce domaine[2]. La présente opinion vise donc à compléter l’arrêt en explicitant ces principes, dont l’importance est soulignée par deux raisons évidentes : premièrement, eu égard au peu d’arrêts de la Cour sur ce sujet, celle-ci devrait avoir une approche de principe de ces questions nouvelles et complexes, afin d’éviter une jurisprudence erratique, voire contradictoire ; deuxièmement, vu les lacunes du cadre légal de l’Etat défendeur, qui appellent une réforme législative, il existe un besoin impérieux de lignes directrices claires qui soient en conformité avec les normes de la Cour applicables en la matière.

=L’ingérence dans le droit du requérant à la liberté d’expression=

La décision du tribunal de Denizli des 23 et 24 juin 2009 a constitué une ingérence dans le droit du requérant à la liberté d’expression en ce qu’elle a bloqué l’accès à Google Sites, le domaine qu’il avait utilisé pour créer son propre site. Cette mesure, qui se fondait sur l’article 8 § 1 b) de la loi no 5651, était prise dans le cadre de poursuites pénales introduites en vue d’enquêter sur un autre site, également hébergé par Google Sites, qui avait un contenu jugé offensant pour la mémoire de Mustafa Kemal Atatürk. La Cour ne dispose pas d’informations sur une quelconque notification ou tentative de notification de Google Inc., le propriétaire et opérateur basé aux Etats-Unis de Google Sites, avant l’émission de l’ordonnance de blocage.

Indépendamment du contenu prétendument illégal du site concernant Atatürk[3], il est avéré que le requérant publiait sur son site seulement ses travaux académiques et d’autres textes ainsi que des opinions personnelles sur divers thèmes, tels que le Web social, le Web sémantique, les réseaux complexes, les systèmes complexes et la philosophie des sciences. Or, l’ordonnance de blocage n’a tenu aucun compte de cet élément ni, en conséquence, du fait que le site du requérant, comme beaucoup d’autres sites hébergés sur Google Sites, ne présentait aucun lien que ce soit avec le site qui se trouvait à l’origine de la procédure pénale.

=Les normes européennes régissant le blocage des publications sur l’Internet=

Le Conseil de l’Europe a édicté des normes sur la liberté d’expression sur l’Internet dans diverses résolutions, recommandations et déclarations, qui s’ajoutent à la Convention sur la cybercriminalité et son Protocole additionnel[4]. Parmi ces instruments, les trois suivants revêtent la plus grande importance pour les questions en jeu en l’espèce.

- la Recommandation CM/Rec(2012)3 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la protection des droits de l’homme dans le contexte des moteurs de recherche, qui se lit ainsi :

« 12. L’exploration et l’indexation libres des informations diffusées sur internet sont un préalable à l’existence de moteurs de recherche efficaces. Le filtrage et le blocage d’un contenu sur internet par les fournisseurs de moteurs de recherche peuvent constituer une atteinte à la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention en vertu des droits reconnus aux fournisseurs et aux utilisateurs de diffuser des informations et d’y accéder.

13. Les fournisseurs de moteurs de recherche ne devraient pas être tenus d’exercer un contrôle proactif de leurs réseaux et services afin de déceler un éventuel contenu illicite ; ils ne devraient pas non plus réaliser des activités préalables de filtrage ou de blocage sans qu’il leur soit ordonné de le faire par une ordonnance judiciaire ou par une autorité compétente. Il peut cependant s’avérer légitime, dans certains cas, de leur demander de supprimer certaines sources de leur index, par exemple lorsque d’autres droits priment sur le droit à la liberté d’expression et d’information ; le droit à l’information ne peut s’interpréter comme une extension de l’accès au contenu qui irait au-delà de l’intention d’une personne qui exerce son droit à la liberté d’expression.

(...)

16. En outre, les Etats membres devraient œuvrer avec les fournisseurs de moteurs de recherche de manière :

– à veiller à ce que tout filtrage ou blocage nécessaire soit transparent pour l’utilisateur. Le blocage de tous les résultats de recherche sur certains mots clés ne devrait être prévu ni encouragé par les mécanismes d’autorégulation et de corégulation des moteurs de recherche. Les régimes d’autorégulation et de corégulation ne devraient pas gêner la liberté d’expression des particuliers et leur droit de rechercher, de recevoir et de communiquer des informations, des idées et des contenus par le biais d’un média. S’agissant des contenus identifiés, à l’issue d’un processus démocratique, comme préjudiciables pour certaines catégories d’utilisateurs, les Etats membres devraient éviter une désindexation générale qui empêcherait d’autres catégories d’utilisateurs d’y accéder. Dans de nombreux cas, encourager les moteurs de recherche à proposer des mécanismes de filtrage facultatifs adaptés peut suffire à protéger ces groupes ;

– à examiner la possibilité de permettre la désindexation de contenus qui, bien qu’ils soient dans le domaine public, n’étaient pas destinés à la communication directe de masse (ou à la communication de masse de groupe). »

- la Recommandation CM/Rec(2008)6 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les mesures visant à promouvoir le respect de la liberté d’expression et d’information au regard des filtres internet, qui prévoit les dispositions suivantes :

« III. Utilisation et mise en œuvre de filtres internet par les secteurs public et privé

Sans préjudice de l’importance de la responsabilisation et l’autonomisation des utilisateurs au fonctionnement et au contrôle des filtres, comme expliqué plus haut, et compte tenu de la large valeur de service public revêtue par Internet pour le grand public, les entités publiques de tous les niveaux (telles que les administrations, les bibliothèques ou les établissements d’enseignement publics) qui introduisent des filtres ou les utilisent dans leurs prestations de services devraient veiller au plein respect de la liberté d’expression et d’information, du droit de chacun à la vie privée et au respect de la correspondance de chaque utilisateur.

Dans ce contexte, les Etats membres devraient :

i. s’abstenir de filtrer le contenu de l’Internet sur les réseaux de communication électroniques gérés par des entités publiques pour des raisons autres que celles exposées à l’article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des Droits de l’Homme tel qu’interprété par la Cour européenne des Droits de l’Homme ;

ii. garantir que les mesures générales de blocage ou de filtrage sur tout le territoire ne sont introduites par l’Etat que si les conditions énoncées à l’article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des Droits de l’Homme sont remplies. De telles mesures étatiques ne devraient être prises que si le filtrage concerne un contenu spécifique et clairement identifiable, une autorité nationale compétente a pris une décision au sujet de l’illégalité de ce contenu et la décision peut être réétudiée par un tribunal ou entité de régulation indépendant et impartial, en accord avec les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme ;

iii. introduire, si nécessaire et approprié, des dispositions nationales pour la prévention des abus intentionnels des filtres pour restreindre l’accès des citoyens aux contenus légaux ;

iv. veiller à ce que tous les filtres soient évalués avant et pendant leur mise en œuvre, afin de vérifier que les effets du filtrage sont en adéquation avec l’objectif de la restriction et donc justifiés dans une société démocratique, afin d’éviter tout blocage excessif des contenus ;

v. prévoir des voies de recours et des solutions effectives et facilement accessibles, dont la suspension des filtres, dans les cas où les usagers et/ou les auteurs de contenus dénoncent qu’un contenu a été bloqué abusivement ;

vi. éviter le blocage général des contenus choquants ou préjudiciables pour les utilisateurs ne faisant pas partie du groupe qu’un filtre vise à protéger, ainsi que le blocage général des contenus illicites pour les utilisateurs pouvant attester du intérêt ou de la nécessité légitime d’y accéder dans des circonstances exceptionnelles, notamment à des fins de recherche ;

vii. veiller à ce que le droit à la vie privée et au respect de la correspondance soit respecté lors de l’utilisation et de l’application de filtres, et veiller à ce que les données personnelles enregistrées, archivées et traitées via les filtres soient utilisées uniquement dans un but légitime et non commercial. »

- la Recommandation CM/Rec(2007)16 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les mesures visant à promouvoir la valeur de service public d’Internet, ainsi libellée :

« III. Ouverture

Les Etats membres devraient affirmer la liberté d’expression et la libre circulation de l’information sur Internet, sans préjudice d’autres droits et intérêts légitimes, conformément à l’article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne des Droits de l’Homme, tel qu’interprété par la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme :

- en encourageant le public à utiliser activement l’Internet et les autres TIC, et à contribuer lui-même aux contenus ;

- en promouvant la liberté de communication et la création sur Internet, indépendamment des frontières, notamment au moyen des mesures suivantes :

a. en n’imposant aux particuliers ni licences ni obligations du même type, ni mesures générales de blocage ou de filtrage de la part des pouvoirs publics, ni restrictions allant au-delà de celles appliquées aux autres modes de diffusion des contenus ;

b. en encourageant, le cas échéant, les « réutilisateurs », – c’est-à-dire les personnes souhaitant exploiter les contenus numériques pour créer d’autres contenus ou services – d’une façon compatible avec le respect des droits de propriété intellectuelle ;

c. en promouvant une offre de services ouverte et des contenus accessibles et exploitables via l’Internet qui répondent aux besoins des différents usagers et groupes sociaux, en particulier :

- en permettant aux prestataires de services d’œuvrer dans un cadre normatif qui leur garantisse un accès sans discrimination aux réseaux de télécommunications nationaux et internationaux ;

- en élargissant leur offre de services en ligne à l’attention des particuliers et des entreprises et la transparence de ces services ;

- en communiquant avec le public, lorsque le contexte s’y prête, à travers des communautés d’usagers plutôt que par le biais de sites Internet officiels ;

- en encourageant, lorsque c’est opportun, les usagers non commerciaux à réutiliser les informations publiques, afin de permettre à chacun d’accéder à ces informations et de participer plus facilement à la vie publique et aux processus démocratiques ;

- en encourageant la mise à disposition sur l’Internet de documents du domaine public, dont les documents gouvernementaux, permettant à chacun de prendre part au processus de gouvernement ; des renseignements relatifs aux données personnelles détenus par les organismes publics ; des données scientifiques et historiques ; des informations sur l’état de la technologie, permettant au public de comprendre comment la société de l’information peut prévenir la guerre des systèmes d’information et d’autres menaces aux droits de l’homme ; des œuvres créatives, qui font partie d’un patrimoine culturel commun, permettant aux intéressés de prendre une part active à la vie, l’histoire et la culture de leur société ;

- en adaptant et en étendant la mission des médias de service public, conformément à la Recommandation Rec(2007)3 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la mission des médias de service public dans la société de l’information, afin d’englober l’Internet et les autres nouveaux services de communication, offrant ainsi des contenus à la fois généralistes et spécialisés ainsi que des services personnalisés, distinctifs, interactifs et fonctionnant à la demande. »

Quant à la jurisprudence de la Cour, trois affaires jusqu’ici ont porté spécifiquement sur les publications sur l’Internet[5] :

Dans l’affaire K.U. c. Finlande, la Cour a formulé les considérations suivantes :

« Même si la liberté d’expression et la confidentialité des communications sont des préoccupations primordiales et si les utilisateurs des télécommunications et des services Internet doivent avoir la garantie que leur intimité et leur liberté d’expression seront respectées, cette garantie ne peut être absolue, et elle doit parfois s’effacer devant d’autres impératifs légitimes tels que la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales ou la protection des droits et libertés d’autrui. Sans préjudice de la question de savoir si, compte tenu de sa nature répréhensible, la conduite de la personne ayant passé l’annonce illégale sur Internet relève ou non de la protection des articles 8 et 10, le législateur aurait dû en tout cas prévoir un cadre permettant de concilier les différents intérêts à protéger dans ce contexte. »[6]

Dans l’affaire Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni (nos 1 et 2), elle a déclaré que :

« Grâce à leur accessibilité ainsi qu’à leur capacité à conserver et à diffuser de grandes quantités de données, les sites Internet contribuent grandement à améliorer l’accès du public à l’actualité et, de manière générale, à faciliter la communication de l’information. La constitution d’archives sur Internet représentant un aspect essentiel du rôle joué par les sites Internet, la Cour considère qu’elle relève du champ d’application de l’article 10 ».[7]

Enfin, dans l’affaire Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel c. Ukraine, la Cour a considéré que :

« L’absence d’un cadre légal suffisant au niveau interne permettant aux journalistes d’utiliser des informations tirées de l’Internet sans crainte de s’exposer à des sanctions entrave gravement l’exercice par la presse de sa fonction vitale de « chien de garde »[8]

A la lumière de ces documents et de la pratique des Etats parties auxquels il est fait référence dans la motivation de l’arrêt, les critères minimaux à remplir par une législation concernant des mesures de blocage de l’Internet pour être compatible avec la Convention sont les suivants : 1) une définition des catégories de personnes et d’institutions susceptibles de voir leurs publications bloquées, telles que les propriétaires nationaux ou étrangers de contenus, sites ou plates-formes illicites, les utilisateurs de ces sites ou plates-formes ou ceux qui mettent en place des hyperliens vers des sites ou plates-formes illicites et qui en souscrivent au contenu[9] ; 2)  une définition des catégories d’ordonnances de blocage, par exemple celles qui visent le blocage de sites, d’adresses IP, de ports, de protocoles réseaux, ou le blocage de types d’utilisation, comme les réseaux sociaux[10] ; 3)  une disposition sur le champ d’application territoriale de l’ordonnance de blocage, qui peut avoir une portée régionale, nationale, voire mondiale[11] ; 4)  une limite à la durée d’une telle ordonnance de blocage[12] ; 5)  l’indication des « intérêts », au sens de ceux qui sont exposés à l’article 10 § 2 de la Convention, qui peuvent justifier une ordonnance de blocage ; 6)  l’observation d’un critère de proportionnalité, qui prévoit un juste équilibre entre la liberté d’expression et les intérêts concurrents poursuivis, tout en assurant le respect de l’essence (ou du noyau dur) de la liberté d’expression[13] ; 7)  le respect du principe de nécessité, qui permet d’apprécier si l’ingérence dans la liberté d’expression promeut de façon adéquate les intérêts poursuivis et ne va pas au-delà que ce qui est nécessaire pour réaliser ledit « besoin social »[14] ; 8)  la détermination des autorités compétentes pour émettre une ordonnance de blocage motivée[15] ; 9)  une procédure à suivre pour l’émission de cette ordonnance, comprenant l’examen par l’autorité compétente du dossier à l’appui de la demande d’ordonnance et l’audition de la personne ou institution lésée, sauf si cette audition est impossible ou se heurte aux « intérêts » poursuivis[16] ; 10)  la notification de l’ordonnance de blocage et de sa motivation à la personne ou à l’institution lésée ; et 11)  une procédure de recours de nature judiciaire contre l’ordonnance de blocage[17].

Pareil cadre doit être établi par des dispositions juridiques spécifiques, étant donné que ni les dispositions ou clauses générales de la responsabilité civile ou pénale ni la directive sur le commerce électronique[18] ne constituent des bases valables pour ordonner un blocage sur l’Internet. Quoi qu’il en soit, le blocage de l’accès à l’Internet ou à des parties de l’Internet pour des populations entières ou des segments de population entiers n’est en aucun cas justifiable, même au nom de la justice, de l’ordre public ou de la sécurité nationale[19]. Ainsi, toute mesure de blocage « aveugle » affectant de manière collatérale des contenus, sites ou plates-formes licites en conséquence d’une mesure visant un contenu, un site ou une plate-forme illicite ne répond pas en soi au principe de nécessité en ce qu’il manque un « lien rationnel », c’est-à-dire une relation instrumentale plausible entre l’ingérence et le besoin social poursuivi[20]. De même, les ordonnances de blocage imposées à des sites et plates-formes qui restent valables indéfiniment ou pour de longues périodes sont équivalentes à des formes inacceptables de restriction préalable, en d’autres termes à de la pure censure[21].

Lorsque des circonstances exceptionnelles justifient le blocage d’un contenu illégal, il est nécessaire d’ajuster les mesures aux contenus illicites et d’éviter de viser des personnes ou des institutions qui ne sont responsables ni de jure ni de facto de la publication illégale ni n’en ont souscrit au contenu. Dans le cas de mesures provisoires ou préventives fondées sur des motifs raisonnables de soupçonner qu’un crime a été commis, la liberté d’expression appelle non seulement un « cadre légal particulièrement strict » mais également l’examen le plus scrupuleux par les tribunaux et en conséquence l’exercice d’une retenue spéciale[22]. Aucune de ces garanties n’était présente dans les décisions litigieuses des juridictions nationales, ainsi qu’il va être à présent démontré.

=L’application des normes européennes en l’espèce=

La loi no 5651 ne prévoit que les critères suivants pour l’émission d’une ordonnance de blocage sur l’Internet : la nature des infractions pénales qui peuvent donner lieu à l’ordonnance de blocage, le degré de preuve nécessaire pour l’émission d’une telle ordonnance (« motifs suffisants de soupçonner »), la compétence du juge, du tribunal ou, en cas d’urgence, du procureur pour émettre l’ordonnance de blocage, un recours contre cette ordonnance[23] et la caducité de la mesure découlant d’une décision d’acquitter le suspect ou de prononcer un non-lieu, ou la suppression du contenu illégal. Ainsi, la loi nationale, sans être arbitraire puisqu’elle confère au pouvoir judiciaire le pouvoir de bloquer ou non, reste pour le moins très lacunaire : elle n’entoure pas l’exercice du pouvoir judiciaire avec toutes les conditions et garanties requises, et n’offre donc pas les garanties fondamentales de la liberté d’expression aux fournisseurs de contenus sur l’Internet.

C’est un fait que les juridictions internes ont été, et sont toujours, tenues de respecter la liberté d’expression, telle qu’interprétée par la Cour dans sa jurisprudence, et auraient donc dû interpréter de manière restrictive leur pouvoir en vertu de l’article 8 de la loi no 5651. Mais elles ne l’ont pas fait. Il est particulièrement regrettable qu’elles n’aient donné aucun argument justifiant l’idée que l’intérêt public du blocage primait la liberté d’expression du requérant ou la prise en compte de l’existence d’un risque évident et imminent résultant d’une publication du requérant. De plus, il convient également de regretter que la décision du tribunal de Denizli du 13 juillet 2009 ait rejeté l’opposition du requérant au motif qu’aucune autre mesure moins intrusive n’était disponible.

Si l’ingérence avec la liberté d’expression du requérant sur le forum public de l’Internet doit être appréciée au regard des obligations négatives découlant de l’article 10 de la Convention, qui réduisent déjà l’ampleur de la marge d’appréciation de l’État défendeur[24], la nature provisoire et préventive de la mesure de blocage contestée la réduit plus encore. La circonstance que cette mesure est, selon la loi, fondée sur l’existence de « motifs suffisants de soupçonner » que les publications sur Internet constituent certains crimes souligne non seulement la nature précaire du jugement (un simple « soupçon ») que les tribunaux sont appelés à rendre, mais aussi le degré limité de la preuve requise (motifs « suffisants ») pour justifier l’émission de la mesure. Cependant, la retenue judiciaire spéciale appelée par la nature provisoire de la mesure et le cadre légal très déficient était complètement absente[25].

=Conclusion= Pour reprendre les mots employés dans l’affaire Banatan Books, Inc. toute restriction préalable à l’expression sur l’Internet se rattache, à mes yeux, à une présomption lourde d’incompatibilité avec la Convention[26]. En l’espèce, le gouvernement défendeur n’a pas satisfait à la charge de la preuve qui lui incombait de démontrer en quoi il se justifiait d’une telle restriction.

Eu égard à l’obligation négative de l’Etat de s’abstenir de toute ingérence dans le droit du requérant à la liberté d’expression sur l’Internet, à l’application de la loi no 5651 par la juridiction nationale sans considération des principes issus de la Convention, à la légalité et à la nature de l’expression du requérant, à l’absence de tout lien entre son site et le site prétendument illicite, et après avoir apprécié les raisons données par les autorités nationales à la lumière de leur marge d’appréciation étroite, j’estime qu’il y a eu en l’espèce violation du droit à la liberté d’expression garanti au requérant par l’article 10 de la Convention.

Vu l’insuffisance des garanties prévues par la loi no 5651 quant au blocage des publications sur Internet, j’aurais également établi, au regard de l’article 46, que l’Etat défendeur avait le devoir de modifier cette loi pour la rendre conforme aux normes exposées ci-dessus.

[1]1. Google Sites est un composant de l’application Google Apps, un module de création et d’hébergement de sites web individuels.

[2]2. Bien que les ordonnances de blocage de l’Internet puissent mettre en cause divers droits de l’homme, par exemple le droit à la propriété du fournisseur d’accès, la liberté d’expression du fournisseur de contenus et la liberté d’information de l’utilisateur, cette affaire particulière touche essentiellement au deuxième aspect.

[3]3. Du reste, la nature politique et historique des publications sur Atatürk aurait également due être prise en compte (voir, pour les différences entre un discours sur des « faits historiques établis » et un débat en cours sur des faits historiques, mon opinion séparée dans l’arrêt Fáber c. Hongrie, n° 40721/08, 24 juillet 2012).

[4]4. Les règles pertinentes, contraignantes et non contraignantes, comprennent la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l’Europe (STE n° 185), et son Protocole additionnel relatif à l’incrimination d’actes de nature raciste et xénophobes commis par le biais de systèmes informatiques (STE n° 189), la Déclaration du Comité des Ministres sur la protection de la liberté d'expression et d'information et de la liberté de réunion et d'association en ce qui concerne les noms de domaine d'internet et les chaînes de noms, la Recommandation CM/Rec(2011)8 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la protection et la promotion de l’universalité, de l’intégrité et de l’ouverture de l’internet, la Déclaration du Comité des Ministres sur des principes de la gouvernance de l'internet, la Déclaration du Comité des Ministres sur la protection de la liberté d'expression et de la liberté de réunion et d'association en ce qui concerne les plateformes internet gérées par des exploitants privés et les prestataires de services en ligne, la Recommandation CM/Rec(2012)3 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la protection des droits de l’homme dans le contexte des moteurs de recherche, la Recommandation CM/Rec(2012)4 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la protection des droits de l’homme dans le cadre des services de réseaux sociaux, la Déclaration du Comité des Ministres sur la stratégie numérique pour l'Europe, la Déclaration du Comité des Ministres sur la neutralité du réseau, la Déclaration du Comité des Ministres sur la gestion dans l'intérêt public des ressources représentées par les adresses du protocole internet, la Déclaration du Comité des Ministres sur une participation accrue des Etats membres aux questions de gouvernance de l'Internet, les Lignes directrices du Conseil de l’Europe pour les fournisseurs de services Internet et de jeux en ligne, la Recommandation CM/Rec(2008)6 du Comité des Ministres sur les mesures visant à promouvoir le respect de la liberté d’expression et d’information au regard des filtres internet, la Recommandation CM/Rec(2007)16 du Comité des Ministres sur des mesures visant à promouvoir la valeur de service public de l’Internet, la Déclaration sur la liberté de la communication sur l'Internet, adoptée par le Comité des Ministres le 28 mai 2003, la Recommandation 1586 (2002) de l’Assemblée parlementaire sur la fracture numérique et l’éducation, la Recommandation Rec(2001)8 du Comité des Ministres sur l'autorégulation des cyber-contenus, la Recommandation 1543 (2001) sur le Racisme et xénophobie dans le cyberespace, la Déclaration relative à une politique européenne pour les nouvelles technologies de l'information, adoptée par le Comité des Ministres le 7 mai 1999, la Recommandation n° R (99)14 du Comité des Ministres sur le service universel communautaire relative aux nouveaux services de communication et d’information, la Recommandation n° R (99)5 sur la protection de la vie privée sur Internet, la Recommandation 1332 (1997) de l’Assemblée parlementaire sur les aspects scientifiques et techniques des nouvelles technologies de l'information et de la communication, la Recommandation n° R (97)19 du Comité des Ministres sur la représentation de la violence dans les médias électroniques, la Recommandation 1314 (1997) de l’Assemblée parlementaire sur les nouvelles technologies et l'emploi, la Résolution 1120 (1997) de l’Assemblée parlementaire sur les incidences des nouvelles technologies de communication et d'information sur la démocratie, la Recommandation n° R (95)13 du Comité des Ministres relative aux problèmes de procédure pénale liés à la technologie de l'information

la Recommandation n° R (92)15 du Comité des Ministres sur l'enseignement, la recherche et la formation dans le domaine du droit et des technologies de l'information, et la Recommandation 1122 (1990) de l’Assemblée parlementaire sur le renouveau rural par la télématique.

[5]5. Dans l’affaire Mouvement raëlien suisse c. Suisse ([GC], no 16354/06, CEDH 2012), dans laquelle les autorités nationales avaient examiné le site web indiqué sur une affiche et d’autres sites qui étaient accessibles par des hyperliens sur le site de la requérante afin d’interdire une forme particulière d’expression de l’association requérante, la majorité n’a pas traité cette question, qui fut analysée dans plusieurs opinions séparées.

[6]6. K.U. c. Finlande, n° 2872/02, § 49, CEDH 2008.

[7]7. Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni (nos 1 et 2), nos 3002/03 et 23676/03, § 27, CEDH 2009.

[8]8. Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel c. Ukraine, no 33014/05, §§ 64-65, CEDH 2011.

[9]9. Il n’est pas toujours aisé de distinguer entre un fournisseur de contenus et un fournisseur de services. Par exemple, lorsque le fournisseur de services interfère avec le contenu fourni par un tiers, il devient lui-même un fournisseur de contenus. Le législateur doit définir clairement les deux notions sur le plan juridique, étant donné que leurs responsabilités sont également différentes.

[10]10. Les possibilités vont des ordonnances de blocage plus sophistiquées visant des adresses IP, des nombres de ports, des URLs ou des données de contenu à des ordonnances moins sophistiquées qui, par exemple, vont bloquer certains noms de domaines sur les serveurs correspondants ou des entrées spécifiques sur la liste des moteurs de recherche.

[11]11. Sur le droit d’accès transfrontière à l’information, voir Khurshid Mustafa et Tarzibachi c. Suède, n° 23883/06, §§ 44-50, 16 décembre 2008, et le principe 3 de la Déclaration sur la liberté de la communication sur l'Internet, adoptée par le Comité des Ministres le 28 mai 2003.

[12]12. Les ordonnances de blocage de l’Internet perpétuelles ou à durée indéterminée sont en soi des ingérences non nécessaires dans le droit à la liberté d’expression.

[13]13. Par exemple, le blocage d’un site prônant la négation de l’Holocauste est proportionné (voir la décision de la Cour de Cassation française n° 707 du 19 juin 2008, 07-12244).

[14]14. Il a déjà été décidé dans l’affaire Ürper et autres c. Turquie ( nos 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07 et 50371/07, § 43, 20 octobre 2009) que des mesures moins draconiennes devaient être envisagées, telle la confiscation d’exemplaires particuliers des journaux ou des restrictions à la publication d’articles spécifiques. Le même principe est applicable au blocage de publications, par exemple en mettant en œuvre une politique de « notice and take down » préalablement à l’émission d’une ordonnance de blocage. Dans le domaine de l’Internet, un facteur additionnel à considérer est le fait que certaines mesures de blocage peuvent aisément être contournées, ce qui rend la nécessité de la mesure douteuse.

[15]15. Le fait que de multiples institutions, organes et personnes peuvent émettre des ordonnances de blocage se révèle préjudiciable à la sécurité juridique. La concentration des pouvoirs de blocage aux mains d’une autorité unique facilite l’application uniforme de la loi et un contrôle accru de la pratique.

[16]16. Sur la question de la pertinence d’assurer une audition des personnes lésées, voir la décision du Conseil Constitutionnel n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, paragraphe 38.

[17]17. Sur la question de l’importance de garanties similaires de notification et de recours, voir la décision du Conseil Constitutionnel n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, paragraphe 8.

[18]18. La Directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique ») ne traite pas de l’émission d’ordonnances de blocage et des modalités de telles émissions, et la seule référence qu’on y trouve à cet égard est que « [d]ans les Etats membres qui autorisent l'envoi par courrier électronique de communications commerciales non sollicitées, la mise en place de dispositifs de filtrage approprié par les entreprises doit être encouragée et facilitée » et que la directive « n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des Etats membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les Etats membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible » (paragraphe 30 du préambule et articles 12, n° 3, 13, n° 2, et 14, n° 3).

[19]19. Voir l’Observation générale n° 34 du Comité des droits de l’homme (CCPR/C/GC/34, au paragraphe 43; la Déclaration conjointe relative aux crimes contre la liberté d’expression adoptée par le Rapporteur spécial des Nations Unies (ONU) sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression, la Représentante de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) sur la liberté des médias, la Rapporteure spéciale pour la liberté d’expression de l’Organisation des États Américains (OEA) et la Rapporteure spéciale sur la liberté d’expression et l’accès à l’information de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP), et le rapport du Rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression des Nations Unies du 10 août 2011, A/66/290, paragraphes 37-44.

[20]20. Comité des Ministres, Déclaration sur la liberté de la communication sur l'Internet, 28 mai 2003, Principe 3, et Observation générale n° 34 du Comité des droits de l’homme, précité, paragraphe 22.

[21]21. Le caractère excessif de l’interdiction de la publication future de journaux entiers, dont le contenu était inconnu au moment de la décision de juridictions nationales, a été établie dans l’affaire Ürper et autres c. Turkey, nos 14526/07, 14747/07, 15022/07, 15737/07, 36137/07, 47245/07 et 50371/07, § 43, 20 octobre 2009. Le blocage d’un site ou d’une plate-forme web, donc de la publication future d’articles qui y seraient publiés et dont le contenu est inconnu au moment de la décision, équivaut à l’interdiction susmentionnée pour un journal. Ainsi, la raison sous-jacente dans l’affaire Ürper s’applique au blocage des sites web et des plates-formes, et a fortiori à la suppression collatérale de sites et plates-formes licites.

[22]22.  Concernant le  cadre légal, voir RTBF c. Belgique, n° 50084/06, § 115, CEDH 2011 : « si des restrictions préalables doivent intervenir dans le domaine de la presse, elles ne peuvent que s’inscrire dans un cadre légal particulièrement strict quant à la délimitation de l’interdiction et efficace quant au contrôle juridictionnel contre les abus éventuels ».

Concernant l’exercice de la retenue judiciaire, voir Observer et Guardian c. Royaume-Uni, n° 13585/88, § 60, 26 novembre 1991 : « De telles restrictions présentent pourtant de si grands dangers qu’elles appellent de la part de la Cour l’examen le plus scrupuleux. Il en va spécialement ainsi dans le cas de la presse : l’information est un bien périssable et en retarder la publication, même pour une brève période, risque fort de la priver de toute valeur et de tout intérêt ». Ceci a été confirmé dans Editions Plon c. France, n° 58148/00, § 42, CEDH 2004-IV ; Association Ekin c. France, n° 39288/98, § 56, CEDH 2001-VIII ; et Oboukhova c. Russie, n° 34736/03, § 22, 8 janvier 2009. Et dans la jurisprudence américaine, New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971), et notamment l’opinion concordante du juge Brennan (La Constitution américaine « ne tolère absolument aucune restriction judiciaire préalable à la liberté de la presse qui serait motivée par l’hypothèse ou la conjecture d’éventuelles conséquences »).

[23]23. Mais il n’est pas prévu de notifier l’ordonnance de blocage aux parties lésées.

[24]24. Voir mon opinion séparée dans l’arrêt Mouvement raëlien Suisse, précité.

[25]25. Selon le rapport de l’OSCE sur la liberté des médias en Turquie et la censure d’Internet, cette attitude sans retenue est monnaie courante en Turquie.

[26]26. Banatan Books, Inc. v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963) : “Any system of prior restraints of expression comes to this Court bearing a heavy presumption against its constitutional validity”.

(Source)