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1. Reconnaître le partage non marchand des œuvres numériques entre individus par l'épuisement des droits
Pendant les 15 dernières années, la lutte contre le partage non marchand des œuvres numériques entre individus a constitué une véritable obsession. On a tenté par tous les moyens législatifs, technologiques, policiers et politiques d'empêcher ce qui non seulement est inévitable mais aussi est légitime et utile. Le partage de fichiers pair à pair a été stigmatisé et réprimé, alors que ses promoteurs le considéraient comme une forme de mutualisation entre personnes. ll a été décrit comme un vol en dépit de toutes les preuves qu'il n'est responsable « au plus » que d'une toute petite partie des difficultés des industries culturelles traditionnelles à s'adapter à l'ère numérique. Depuis 10 ans, chercheurs, organisations de la société civile numérique et communautés créatives cherchent les moyens d'obtenir une reconnaissance légale du partage non marchand. Beaucoup d'approches ont été proposées (exceptions au droit d'auteur, gestion collective obligatoire, licences collectives étendues). Ces propositions se heurtent à différentes difficultés, comme, il est vrai, toute politique innovante, en particulier lorsque les intérêts établis ont cherché à multiplier les obstacles. Pour réussir, la reconnaissance du partage non marchand des œuvres numériques entre individus devra reposer sur une solution claire et simple. Quelle meilleure approche possible que de renouer avec la façon dont le partage non marchand était et est encore largement reconnu pour les œuvres sur support, en l'adaptant aux spécificités du numérique ?

L'épuisement des droits est la doctrine juridique (dont l'équivalent anglo-saxon est la doctrine de la première vente) qui fait que lorsqu'on entre en possession d'une œuvre sur support, certains droits exclusifs qui portaient sur cette œuvre n'existent plus. Il devient possible de la prêter, donner, vendre, louer dans certains cas. L'épuisement des droits n'est ni une exception ni une limitation du droit d'auteur ou copyright, même s'il a été codifié ou décrit comme exception ou limitation dans une sorte de réécriture du passé. En effet, l'épuisement des droits décrit des situations dans lesquelles certains droits exclusifs n'existent plus. Il ne saurait donc être question d'y faire exception ou de les limiter. Qu'en faire dans le numérique, ce royaume où œuvre et support à un moment donné deviennent séparables ? Deux approches s'opposent. Les doctrinaires des droits exclusifs se sont préoccupés essentiellement d'interdire toute application de l'épuisement des droits aux œuvres numériques. Le cadre réglementaire européen les a suivi en restreignant l'épuisement des droits dans le monde numérique dans l'article 3.3. de la directive 2001/29/CE qui précise que "Les droits visés aux paragraphes 1 et 2 [droits exclusifs des auteurs, interprètes et producteurs de phonogrammes, vidéogrammes et œuvres cinématographiques et radiophoniques] ne sont pas épuisés par un acte de communication au public, ou de mise à la disposition du public, au sens du présent article." On notera que cet article n'était en rien rendu nécessaire par les traités de l'OMPI de 1996 que la directive était censée transposer en droit européen. Or, accepter une mise à mort de l'épuisement des droits, revient tout simplement à annihiler les droits culturels élémentaires des individus. Récemment, la Cour de justice de l'Union européenne a pris une importante décision qui reconnaît l'épuisement des droits pour les œuvres acquises en téléchargement, mais en le restreignant à un fichier donné qu'il ne serait pas possible de copier mais seulement de transmettre sous contraintes.

L'approche alternative consiste à partir des activités qui justifiaient l'épuisement des droits pour les œuvres sur support (prêter, donner, échanger, faire circuler, en bref partager) et de se demander quelle place leur donner dans l'espace numérique. Nous devons alors reconnaître le nouveau potentiel offert par le numérique pour ces activités, et le fait que ce potentiel dépend entièrement de la possession d'une copie et de la capacité à la multiplier par la mise à disposition ou la transmission. L'épuisement des droits va ainsi être défini de façon à la fois plus ouverte et plus restrictive que pour les œuvres sur support. Plus ouverte parce qu'il inclut le droit de reproduction, plus restrictive parce qu'on peut le restreindre aux activités non marchandes des individus sans porter atteinte à ses bénéfices culturels. Il est d'ailleurs utile de le faire si l'on veut organiser une synergie avec l'économie culturelle. On se reportera à cet article pour une définition précise du périmètre du partage non marchand des œuvres numériques entre individus.

Par cette application d'une mouture spécifique de l'épuisement des droits à la sphère numérique, on obtient des résultats essentiels :
 * Reconnaître à nouveau que le droit d'auteur n'a rien à dire des activités de partage non marchand entre individus des œuvres numériques.
 * Ouvrir la porte à la reconnaissance de nouveaux droits sociaux à la rémunération et à l'accès aux financements pour les contributeurs à la création.

De nombreux réformateurs qui partagent les mêmes objectifs poursuivent aujourd'hui d'autres approches, reposant sur la création d'une exception au droit d'auteur ou la mise en place d'une forme de gestion collective obligatoire des droits pour le partage non marchand. Ces approches se heurtent à certains obstacles. Il ne s'agit pas tant du test en trois étapes prévu dans la convention de Berne ou des accords ADPIC comme certains le prétendent, mais du caractère exhaustif de la liste des exceptions et limitations dans la directive 2001/29/CE. Elles auraient surtout le défaut d'importer dans un nouveau modèle des éléments très indésirables du droit d'auteur actuel (capture d'une grande partie des bénéfices par des héritiers ou cessionnaires de droits, gestion inéquitable). Néanmoins, il est important que tous les porteurs de ce volet de réformes travaillent en synergie : nul ne peut savoir quels chemins seront ouverts.