Commission européenne sur le chapitre internet de l'ACTA

(traduction non officielle)

Commentaires de l'Union européenne à la proposition des USA

Prérequis spéciaux liés à la loi sur l'aplication des Droits de Propriété Intellectuelle dans l'environnement numérique

Lors du prochain tour de négociations à Séoul, l'Union Européenne ne présentera pas d'alternative écrite aux autres partenaires de l'ACTA. Cependant, l'Union européenne présentera son évaluation préliminaire sur la proposition des USA et demandera une clarification sur différents aspects. Le document suivant consolide les commentaires écrits reçus des États membres et des services de la Commission.

=Commentaire général=

Le problème global est la relation entre la proposition des USA et la législation correspondante de l'UE. Ces thèmes particuliers relatifs aux concepts concernaient la portée de la proposition et l'identification de possibles conflits.

Portée de la proposition
La proposition américaine traite principalement du "droit d'auteur" mis à part une unique référence aux marques déposées dans le paragraphe 1. La législation européenne correspondante a une portée généralement plus large et cette question va probablement nécessiter une clarification approfondie d'un point de vue politique. Ces précisions concernent les paragraphes 2 et 3 puisque les paragraphes 4 à 7 ne s'appliquent qu'au droit d'auteur.

Concept
La proposition américaine fait référence à l' "Environnement Numérique". Cela semble impliquer toutes les technologies numériques. Les technologies numériques ne sont pas seulement utilisées dans un environnement en ligne, mais aussi hors ligne, par exemple pour les CDs, DVDs et Blu Rays. Cependant, ce chapitre a été surnommé “le chapitre internet”. Couvre-t-il à la fois les parties en-ligne et hors-ligne ?

La formulation de l'Acquis communautaire fait référence au "Service de la Société de l'Information". Ce concept a définit le SSI comme des "services normalement fournis contre rémunération, livrés à distance par des moyens électroniques à la requête individuelle d'un bénéficiaire des services".

Conflits possibles
1) La proposition américaine fournit une protection civile et pénale contre les violations du droit d'auteur. Cela va au-delà des traités de la OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) et de l'Acquis communautaire (Directive 1002/29/EC)(CISD) qui se réfère à la "protection légale adéquate ..." sans spécifier en quoi cette protection consisterait (voir le premier commentaire à propos du paragraphe 4). De plus, la directive e-Commerce (2000/31/EC)(ECD) s'applique horizontalement sur tous les domaines de la loi qui ont trait à la clause des services de la société de l'information sans tenir compte du fait que ça soit un problème de loi publique, privée ou pénale. La façon dont la proposition américaine interprète cela n'est pas claire, si toutefois elle le fait. Par exemple, le paragraphe 3.a. se limite aux recours civils.

2) Il est possible que l'UE souhaite revoir les implications potentielles s'il y en a, avec la Directive des Droits de Consommateurs récemment adoptée, qui fait partie du Cadre Régulateur pour les Communications Electroniques (Paquet Télécom) qui a été révisé.

=Analyse détaillée=

Paragraphe 1
Ce paragraphe sur les "Obligations Générales" indique que les procédures légales doivent être "efficaces" et que ces remèdes doivent être "expéditifs" et "constituer une dissuasion à de plus graves infractions". Une expression similaire peut être trouvée dans l'Article 41 de l'Accord TRIP, dans l'Article 14 WCT (la partie finale de la proposition) et l'Article 3 de la Directive 2004/48/EC sur la loi sur le droit d'auteur (IPRED). Cependant, contrairement à ces dernières dispositions, la proposition n'indique pas que les procédures, etc doivent aussi être justes, équitables et/ou proportionnées au regard par exemple d'un présumé contrevenant. Dans ce climat, il apparaît que le paragraphe proposé n'est pas cohérent avec celle de TRIP et IPRED.

L'UE a fait des commentaires similaires sur le document de travail "Chapitre Civil" qui est encore en discussion. Une solution possible serait d'insérer une disposition générale introductive (qui pourrait se référer à TRIPS) s'appliquant à tout l'Accord.

Paragraphe 2
Ce paragraphe établit la responsabilité des parties tierces pour les violations de droit d'auteur.

1) Pourquoi le concept de responsabilité des parties tierces (RPT) n'inclue-t-il pas les violations concernant les marques déposées, ou même toutes les violations des droits de propriété intellectuelle ?

2) Ce paragraphe établit la responsabilité des parties tierces sans définir les circonstances qui déclencheraient une telle responsabilité. Les explications fournies en pied de page ne suffisent pas à clarifier les circonstances ; de plus leur effet légal n'est pas clair.

Pour l'UE, ce paragraphe et ses pieds de pages fournissent une harmonisation internationale minimale au sujet de la question de ce que les Etats Membres appellent "la violation contributaire de droit d'auteur". Ce concept n'existe pas dans l'"Acquis communautaire" actuel ni dans la loi de certains Etats Membres. L'usage de ce terme en tant que tel doit être évité.

Le principe sous-tendu au concept de "violation de droit d'auteur" varie substantiellement d'un pays à un autre. D'où les termes utilisés dans la note de pied de page 1, par exemple "induisant", n'a pas de signification claire au niveau international ou dans la majorité des Etats Membres et il n'est pas non plus clair que les propositions nationales sur la "violation contributaire" satisfassent le standard proposé.

Comme il n'y a pas d'harmonisation concernant la question de la "violation contributaire au droit d'auteur" au niveau européen, une proposition avec cette signification dépasserait l'"Acquis communautaire" actuel. Il doit cependant être noté que les Etats Membres se sont accordés au sujet des dispositions d'application pénale, sur l'expression "inciter, aider et encourager".

De plus, alors que nous acceptons la nécessité d'assurer une certitude légale, la politique actuelle de l'UE n'est pas de définir les circonstances exactes déclenchant la responsabilité (il en existe un certain nombre et il y a souvent des différences entre les Etats Membres). La législation européenne fournit des dispenses claires : l'ECD ne régule pas la responsabilité des parties tierces; elle fournit uniquement des dérogations de responsabilité des FAI pour les activités/contenus illégaux provenant de parties tierces.

3) Finalement, la note de pied de page 2 semble être acceptable puisqu'il a une portée plus large que les activités en ligne. Il est aussi en phase avec la proposition de l'UE d'inclure les intermédiaires dans certaines propositions du chapitre civil.

Pargraphe 3
Ce paragraphe définit les circonstances dans lesquelles la responsabilité d'une tierce partie peut être limitée. Dans le principe, définir de telles circonstances est acceptable, nécessaire, et peut être conservé. Cependant, le texte proposé, c'est à dire les conditions à remplir en vue d'être exempté de responsabilité, nécessite des modifications majeures pour être accepté.

"1) Les deux premières phrases" de ce paragraphe font office de témoignage. Même si les principes auxquels elles font référence sont acceptables, elles mentionnent des objectifs généraux et des considérations qui n'ont, au minimum, pas à être là.

"2)" Dans la "troisième phrase", il n'y a de référence qu'à "faciliter le développement permanent de l'industrie". C'est beaucoup trop limité, en tant qu'objectif global pour la proposition la plus importante de ce chapitre. C'est un déficit important du texte actuel. Il est politiquement très important de mettre l'accent sur l'équilibre et l'impartialité, pour mentionner la culture et les créateurs indépendants, et pas uniquement l'industrie.

Dans un but de clarté, l'UE suggérerait la suppression du paragraphe 3 du début : "Chaque partie reconnait que des personnes ..." jusqu'à la phrase : "''"... les infractions sont disponibles et convenables...''"

L'UE suggérerait alors que le paragraphe 3 commence par : Chaque partie doit et continue ensuite avec les lettres (a) et (b).

3) Dans la note de pied de page 3 une clarification de la notion "d'industriel" est nécessaire et la possibilité de l'aligner avec la notion de "personne légale" doit être explorée.

4) Pied de page 4 couvre la définition de "FAI". La définition proposée liste plusieurs activités comme facteur déterminant. La terminologie n'est pas très claire. Par exemple, ce qui est dans le champ "fournir une connexion": l'intention de couvrir tous les réseaux est-elle prévue ? Cela ne couvre-t-il que le numérique en ligne ? Pourquoi est-il nécessaire que l'utilisateur spécifie ces points ? Des changements dans les technologies pourraient rendre la définition nulle.

Ça n'est pas l'approche que nous avons suivi dans le CISD et l'IPRED où le terme plus général "d'intermédiaire" est utilisé.

De plus, l'ECD ne contient ni la définition de "fournisseur de service en ligne" ni le terme FAI. Il se base sur la définition des services de la société de l'information (SSI) trouvé dans la Directive 98/34/EC comme amendé par la Directive 98/48/EC.

Paragraphe 3(a)
L'UE comprend l'expression du paragraphe 3(a) comme stipulant la limitation (exemption) pour les intermédiaires en ligne de la responsabilité vis-à-vis d'activités ou contenus illégaux tiers qui sont transmis, mis en cache ou hébergé par des intermédiaires en ligne (dans le sens de l'ECD, Article 12-15).

Par conséquent, d'après notre compréhension,

1) Tout d'abord, l'expression du paragraphe 3(a) (i) - (iii) ne devrait pas définir de conditions cumulatives - mais séparer les conditions afin que le mot "et" à la fin de chaque point (i) – (iii) soit remplacé par le mot "ou".

Cela serait en phase avec la proposition des USA dans le cade de l'ECD:

(i) - processus techniques automatiques – se réferre à la "simple transmission" (Article 12 ECD)

(ii) – aucune action, initiation ou sélection par le fournisseur – ne se réferre aux deux types d'activité  – "simple transmission" et "mise en cache" (Articles 12-13 ECD)

(iii) – en faisant référence, ou en définissant un hyperlien vers un site en ligne – se réferre, d'après les Etats Unis, aux "moteurs de recherche". Au regard des liens "non-publicitaires", ils pourraient d'après nous, être acceptés comme une extension d"hébergement" (ECD, Article 14). De tels liens hypertextes ne sont pas régulés pas l'ECD. La reponsabilité des fournisseurs de liens hypertexte et de services d'adresse a été délibérement sortie du périmètre de l'ECD. Cependant, nous croyons que les liens hypertexte non-publicitaires pourraient être traités comme une activité d'hébergement sous l'Article 14 ECD.

2) Logiquement, le critère d'exonération de "la connaissance actuelle"" ne peut pas s'appliquer au point (i) car cela indique purement des activités de "simple transmission". De telles activités ne peuvent logiquement pas amener à avoir (ou non) la connaissance à propos de quelque chose puisque les processus sont purement des processus techniques et automatisés.

D'un autre côté, les Articles 13-14 ECD (Mise en cache et hébergement) fournissent tous deux la notion de "connaissance actuelle" (Articles 13.1. (e) et 14.1. (a)) ainsi le fournisseur ne peut pas être rendu responsable s'il n'a pas connaissance d'activités illégales.

3) La note de pied de page 5 déclare "que pour une plus grande certitude ...". L'UE souhaite la clarification de cette expression et recherche des exemples concrets afin de comprendre pourquoi cette note de pied de page est si importante pour une plus grande certitude. De plus, si elle est si importante, pourquoi n'est-elle pas dans le texte de la proposition ?

Paragraphe 3(b)
Le but du paragraphes 3(b) est d'établir un système pouvant être envisagé pour créer des exceptions de responsabilité sous certaines conditions : la procédure "notice-and-take down" pour faire référence au stockage non autorisé ou aux transmissions de matériel protégé par le droit d'auteur ou droits voisins. Une telle obligation n'est actuellement pas disponible dans l'ECD.

1) Nous aimerions tout d'abord demander aux Etats-Unis d'expliquer comment ce paragraphe est censé fonctionner en pratique, et de nous donner un exemple du but que ce paragraphe souhaite atteindre. Par exemple, est-ce que ce paragraphe autorise le filtrage de leurs réseaux par les fournisseurs d'accès ?

2) Le paragraphe 3(b)(i) proposé ajoute un important pré-requis pour que les limitations de responsabilité s'appliquent: l'intermédiaire doit adopter et mettre en place une politique convenable "pour s'atteler au problème du stockage non autorisé ou de la transmission de produit soumis au droit d'auteur ou droits voisins associés". Ce pré-requis n'a pas d'équivalent dans l'ECD. En fait la clause proposée ajoute une condition pour l'application des limitations de responsabilité et ainsi va au-delà de l'Acquis communautaire.

3) l'UE comprend que la note de pied de page 6 fournit un exemple de politique raisonnable concernant le stockage non autorisé ou la transmission de matériel protégé. Cependant, cette question de 'résiliation d'abonnement' et de compte a été sujette à beaucoup de débats dans les Etats Membres. De plus, la question visant à savoir si un abonnement ou un compte peut-être coupé sans décision de justice préalable est toujours sujette à des négociations entre le Parlement Européen et le Conseil des Ministres de Télécommunications au sujet du Paquet Télécom.

4) L'inquiétude de l'UE est que le paragraphe 3(b)(ii) vise l'implémentation d'une procédure de type notice and take down qui ne serait peut-être pas compatible avec l'ECD. Cette ECD laisse cet aspect d'auto-régulation et n'en fait pas une condition préalable pour bénéficier de l'exception de responsabilité.

Cela va au-delà des pré-requis stipulés par l'ECD. Cependant, dans les Article 13(2) et 14(3), l'ECD autorise les Etats Membres à demander à ce que le fournisseur de services puisse arrêter ou prévenir une infraction et permet aux Etats Membre d'établir des procédures gouvernant la suppression ou la désactivation de l'accès à l'information. L'Article 16 de l'ECD encourage l'esquisse de codes de conduite.

5) Est-ce que le concept de "conduit pour une transmission" (3.b dernière phrase) inclus aussi la mise en cache ou est-ce limité au "simple conduit" ?

Paragraphe 4
Ce paragraphe se rapporte aux obligations concernant les Mesures Techniques.

1) Il n'est pas clair que la portée des propositions couvre uniquement les droits d'auteurs pour les phonogrammes et droits voisins (artistes, producteurs) ou que la définition d'un "auteur" inclue le film, la bande sonore et la littérature.

2) Ce paragraphe et les pieds de page qui l'accompagnent concernant le contournement des mesures technologiques envisage que les Parties doivent fournir des "recours civils et pénaux".

L'Article 11 de la WCT and de l'Article 18 du WPPT indique que "les Parties Contractantes doivent fournir une protection légale et des solutions légales efficaces" sans cependant spécifier en quoi consisterait cette protection. En outre, l'Article 6 CISD renvoie seulement à "la protection légale adéquate" contre tout contournement et tout acte préparatoire. Cette proposition du CISD laisse une marge raisonnable, à discrétion des Etats Membres sur comment mettre en place cette obligation. Le pragraphe 4 proposé va donc plus loin que l'"Acquis communautaire" actuel.

3) Quand l'on se réferre au WCT (Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur) et au WPPT (Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes), faut-il interpréter cette clause comme signifiant que les états contractants doivent adhérer à ces deux traités ? Si oui, alors n'excluons nous pas inutilement les états qui veulent adhérer à ACTA mais ne veulent pas adhérer au WCT/WPPT ?

'4) L'UE note l'absence de tout lien (explicite) entre les protections légales des MPT et les exceptions et limitations du droit d'auteur et droits voisins. Les propositions de la WCT et de la WPPT se réferrent au "MPT qui restreignent les actes en ce qui concerne les oeuvres des possesseurs de droits, qui ne sont pas autorisés par les détenteurs de droits ou autorisés par la loi". Le CISD fournit un régime spécial de mesures volontaires et appropriées sur la façon de protéger le bénéfice de certaines exceptions par des mesures volontaires et appropriées (Article 6(4)).

5) Le paragraphe (4) et la note de pied de page 7 qui l'accompagne requièrent que la protection contre le contournement des mesures technologiques doit aussi s'appliquer aux mesures technologiques qui protègent uniquement "l'accès" à une oeuvre.

La WCT, WPPT et l'Article 6(3) de la CISD ne requièrentt pas que les Parties contractantes et les Etats Membres fournissent une protection pour les mesures techniques au-delà des actes de reproduction et de la mise à disposition au public. Le paragraphe proposé et sa note de pied de page peuvent nécessiter que les Parties contractantes fournissent aussi une protection pour les actes ou les mesures n'ayant pas de rapport avec les droits d'auteurs. De telles mesures constituent une sorte "d'exclusion régionale", c'est-à-dire une mesure empêchant qu'un DVD acheté dans un pays ou région (par exemple aux USA) puisse être lu par les lecteurs DVD d'autres pays ou régions.

Il doit être clair que l'on doit protéger uniquement les MPT qui restreignent les actes qui rentrent dans le cadre des droits exclusifs (autorisés par le détenteur de droit).

Paragraphe 5
Ce paragraphe se rapporte à l'application civile et pénale du paragraphe 4 (independante de toute violation du droit d'auteur ou de droits reliés) et aux limitations du paragraphe 4.

1) Au sujet de la loi "civile et pénale", se référer au commentaire sous le paragraphe 4, point 2.

2) La note de pied de page 8 semble régir les question d'“interoperabilité”, c.à.d la possibilité pour les consommateur de jouer, par exemple de la musique qu'ils ont téléchargé légalement, sur des lecteurs tels que l'IPhone ou Microsoft Media Player. La note de pied de page semble être prévue pour s'assurer que les parties contractantes n'exigent pas qu'une telle interopérabilité soit réalisable. Le compte-rendu 48 de la CISD traite aussi de l'interopérabilité. Cependant, cette dernière utilise l'expression "n'implique pas l'obligation", ce qui est complètement différent de la formulation du pied de page proposé : "peut ne pas nécessiter". Nous remarquons aussi que la note de pied de page proposée n'est pas complètement en accord avec le compte-rendu 53 de la CSD, qui mentionne que la "Compatibilité et l'interopérabilité entre les différents systèmes doivent être encouragées".

La façon par laquelle l'interopérabilité est mise en oeuvre (conduite par le marché ou imposée par les Etats Membres) n'est pas définie au niveau européen et les états membres conservent tout pouvoir de légiférer sur cet aspect.

Paragraphe 6
Ce paragraphe se concentre sur la Gestion de Droits.

Concernant l'application "civile et pénale" et l'expression "protection légale adéquate", se référer au commentaire sous le paragraphe 4,2).

Paragraphe 7
Ce paragraphe se concentre sur les limitations du paragraphe 6.

Pourquoi est-il un point séparé (différent du paragraphe 5) et pourquoi le langage n'est-il pas le même que dans la seconde phrase du paragraphe 5 ? Pourquoi une formulation différente de celle utilisée dans le paragraphe 5 ?

=Source=
 * http://sharemydoc.org/files/philip/ec_analysis_of_acta_internet_chapter.pdf