Le Conseil d'État fait peu de cas de la liberté d'expression sur Internet

Tribune de Félix Tréguer, co-fondateur de La Quadrature du Net, publiée initialement le 10 septembre 2014 dans Mediapart

L'hiver dernier, la jurisprudence Dieudonné du Conseil d'État avait déjà suscité des inquiétudes quant à la protection de la liberté d'expression en droit français. Bien qu'il comporte des propositions positives sur les nombreux autres sujets abordés, le rapport sur le « numérique et les droits fondamentaux » publié hier par la section du rapport et des études du Palais-Royal tend à les confirmer, puisqu'il légitime l'extrajudiciarisation des atteintes portées à cette liberté fondamentale.

Le Conseil d'Etat.

On lit ainsi dans ce document, à la page 229 :

La répartition des rôles entre les juges, les administrations et les acteurs privés dans la lutte contre les contenus illicites [sur Internet] doit éviter deux écueils. Le premier serait de privilégier la répression, par l’identification des auteurs des infractions et leur traduction devant les juridictions pénales, sur la prévention par le retrait ou le blocage des contenus illicites. Cette thèse a pour elle la tradition du droit de la presse, qui écarte le contrôle a priori des journaux et des livres, n’admet qu’avec réticences la possibilité d’un retrait et privilégie la répression pénale a posteriori. Cependant, la visibilité et la rapidité de diffusion que permet internet ont pour conséquence que les infractions peuvent y entraîner des troubles beaucoup plus grands.

Dans ce passage, les auteurs du rapport cherchent d'abord à ménager le pouvoir de police de l'exécutif pour porter atteinte à la liberté d'expression (sujet d'actualité, avec l'examen du projet de loi sur le terrorisme à l'Assemblée nationale qui étend le blocage administratif de sites Internet). En parlant des « troubles beaucoup plus grands » à l'ordre public qu'induirait Internet, ils tendent à se situer dans la tendance conservatrice de la Cour européenne des droits de l'Homme, qui considère qu'Internet est un espace par nature dangereux justifiant de plus grandes restrictions de liberté.

Le Conseil d'État refuse donc d'envisager un élargissement des limites légales de la liberté d'expression, notamment pour assouplir certaines des contraintes pesant sur l'expression publique, développées dans un espace public dominé par les médias de masse et les journalistes professionnels. Pour lui, Internet – et donc l'expression publique de « simples » citoyens jusqu'ici exclus du débat démocratique –, « ne remet en cause ni l’existence de ces limites ni leur tracé ». Bien au contraire, il s'agirait de durcir leur application : les auteurs rejettent ainsi l'application du droit de la presse et de ses garanties procédurales à l'expression en ligne, rejoignant en cela des discours et initiatives politiques en cours (initiatives dénoncées par les défenseurs des droits de l'Homme).

Outre la réhabilitation du pouvoir de police administrative pour encadrer l'expression publique, l'extrajudiciarisation défendue par le Conseil d'État passe par la légitimation de la censure privée sur Internet. Cette dernière s'est largement banalisée depuis dix ans, à mesure que des dérives jurisprudentielles et législatives confiaient aux hébergeurs, aux moteurs de recherche et autres réseaux sociaux le soin de réguler la liberté d'expression. Or, le rapport indique qu'« il ne serait pas réaliste de dénier aux acteurs privés le droit de décider du retrait d’un contenu ». Il s'en justifie à travers deux arguments, en prenant l'exemple des atteintes au droit d'auteur :

La justice n’a pas les moyens (et ne pourrait raisonnablement les avoir) d’être saisie de tout incident relatif à la mise en ligne d’une vidéo sans accord de ses ayants droit ou à des propos discriminatoires à l’égard d’un groupe de personnes. Les inévitables délais des procédures juridictionnelles conduiraient à ce que les troubles causés par ces actes perdurent bien plus longtemps que dans la situation actuelle. Cette position n’a pas non plus, en dépit des apparences, de justification sur le plan des principes. Dès lors que certains propos ou la diffusion de certains contenus ont été interdits par la loi, les acteurs privés que sont les fournisseurs d’accès, les hébergeurs et les éditeurs ont nécessairement une responsabilité à l’égard de leur mise en ligne.

Les auteurs semblent oublier la réserve du Conseil constitutionnel, qui soulignait en 2004 que « la caractérisation d’un message illicite peut se révéler délicate, même pour un juriste », et estimait qu'il ne fallait donc pas que les acteurs de l'Internet se substituent au juge. À aucun moment ils ne proposent par exemple de venir préciser et limiter la notion de contenu « manifestement illicite », créée alors par les juges constitutionnels pour contrecarrer ces risques de censure privée et rendue quasiment obsolète en raison d'une inquiétante extension jurisprudentielle.

Dans un État de droit, lorsqu'est mis en cause une liberté fondamentale, c'est bien au juge de dire si, dans tel cas d'espèce, telle ou telle expression, tel ou tel contenu publié, constitue ou non une infraction prévue par la loi. Le Conseil d'État préfère pourtant conforter les logiques actuelles, qui confient aux hébergeurs et autres plateformes la tâche de procéder à des déclarations d’illicéité.

L'autre argument avancé en défense de la censure privée consiste à dire que la justice ne disposerait pas de moyens suffisants pour traiter les contentieux liés à Internet. Cela représente à n'en pas douter un défi. Raison pour laquelle il est urgent de réfléchir à l'adaptation des procédures, afin de garantir le principe d'une protection judiciaire de la liberté d'expression inscrit dans le droit depuis la loi sur la presse de 1881, et ainsi rendre effectif droit au procès équitable pour les abus de cette liberté commis sur Internet.

Les auteurs du rapport identifient d'ailleurs une piste intéressante à cet égard, lorsqu'ils proposent de mettre en place des procédures de médiation en amont du juge (proposition n° 31). Même si le Conseil ne prend pas le temps de l'évoquer, ces dernières pourraient en effet permettre le respect a minima d'un principe contradictoire, mais aussi le recours à un conseil juridique pour les personnes concernées. En outre, la conduite de ces médiations sous l'autorité d'un groupement d'intérêt public ou d'une association (statuts juridiques proposés par les auteurs) permettrait d'assurer la transparence des mesures de retrait de contenu, alors qu'aujourd'hui le phénomène est très difficile à mesurer en raison de l'opacité qui l'entoure. Enfin, le recours à la médiation n'interdirait en rien d'en référer au juge le cas échéant, garantissant ainsi le droit au procès équitable.

Malheureusement, le Conseil ne va pas au bout de cette idée, puisqu'il se refuse à condamner la censure privée et va même jusqu'à la légitimer au travers d'arguments contestables, en proposant seulement quelques aménagements cosmétiques (voir les propositions n°5, n° 6 et n° 29). Au final, cette proposition traduit simplement la volonté des auteurs de conjurer coûte que coûte l'engorgement des juridictions, et non pas une réelle conviction que la liberté d'expression mérite d'être mieux protégée.

Le peu de regard du Conseil d'État pour cette liberté – qui, en démocratie, est le premier des droits politiques – est confirmé par la lecture de la proposition n° 28, qui appelle à la censure automatisée à travers l'obligation pour les hébergeurs et autres plateformes d'empêcher toute nouvelle publication de contenus déjà retirés (un régime dit de « notice-and-staydown », qui ne peut être mis en œuvre qu'au travers de filtres automatiques « scannant » les communications Internet et fait courir d'importants risques de surblocage, comme le reconnaît d'ailleurs le rapport). Ou au vu de la proposition n° 2, qui remet en cause la neutralité du Net et la liberté de communication qu'elle garantit, du fait de la définition inutilement large des « services spécialisés » défendue par les auteurs (au passage, ils se permettent même de critiquer le vote du Parlement européen d'avril dernier, alors que la procédure législative est encore en cours à Bruxelles). Ou encore lorsque le Conseil défend l'idée que la CNIL est compétente pour préciser les conditions du « droit au déréférencement » ouvert par la jurisprudence de la CJUE (proposition n° 5). Car compte tenu de l'imprécision des dispositions existantes, ce devrait être non pas à la CNIL mais bien au législateur d'assurer l'équilibre entre, d'une part, le respect de la vie privée et du droit à l'« autodétermination informationnelle » (proposition n° 1) et, de l'autre, la liberté d'expression. Là encore, la séparation des pouvoirs est négligée.

À travers ce rapport, le Conseil d'État risque en fait d'aider à consolider les dérives actuelles et ouvrir la voie à de nouvelles atteintes à la liberté d'expression. Il confirme malgré lui que cette dernière demeure le parent pauvre des droits de l'Homme.