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HADOPI 2 : le corsaire Sarkozy démasqué

« C’est le débat aussi que nous avons sur le droit d’auteur. Car enfin, comment pourrait-il y avoir dans notre société des zones de non-droit ? Comment peut-on réclamer en même temps que l’économie soit régulée et qu’Internet ne le soit pas ? Comment peut-on accepter que les règles qui s’imposent à toute la société ne s’imposent pas sur Internet ? En défendant le droit d’auteur je ne défends pas seulement la création artistique, je défends aussi l’idée que je me fais d’une société de liberté, où la liberté de chacun est fondée sur le respect du droit des autres. C’est aussi l’avenir de notre culture que je défends. C’est l’avenir de la création. Voilà pourquoi, j’irai jusqu’au bout. » – Nicolas Sarkozy 1

Ainsi qu’il leur avait promis au soir de son élection au Fouquet’s, Nicolas Sarkozy poursuivra son combat pour défendre les intérêts des industries des médias et du divertissement. Et il ira jusqu’au bout… et l’on peut se demander si ce jusqu’au-boutisme se fera le sabre entre les dents ! Tant son obsession de régner sur les sept mers, au service de ceux qui lui assurent son pouvoir, ne semble souffrir d’aucun obstacle, fussent-ils constitués par les principes fondateurs de la démocratie – tels que la séparation des pouvoirs – par les droits les plus élémentaires d’un procès équitable – tels que la présomption d’innocence – ou les libertés les plus fondamentales – telles que la liberté d’expression et de communication2.

Or, dans l’espace de liberté que constitue Internet, s’est développée une pratique de masse : le partage hors-marché d’œuvres entre particuliers. D’une part, cet usage oblige les industries du divertissement à innover pour tenir compte d’une économie d’abondance fondée sur la copie et à adapter leurs modèles économiques basés au contraire sur la rareté et le contrôle des circuits de diffusion. D’autre part, ces échanges en ligne développent l’accès à la culture, à l’éducation, bref à la connaissance et favorisent même sans commune mesure la liberté d’expression. Autant d’écueils à une soumission sans condition à un quelconque pouvoir.

Face à cela, la seule solution envisageable pour l’amiral Sarkozy paraît ne pouvoir être autre que l’extermination de ces pratiques de masse par des sanctions en masse. Qu’importe si cela nécessite d’abattre toute barrière freinant ce carnage, celui-ci sera mené à son terme, fût-ce au détriment de la séparation des pouvoirs, de la présomption d’innocence ou de la liberté d’expression et de communication.

C’est ainsi qu’après l’échec retentissant de la loi dite HADOPI, un nouveau projet de loi a été présenté le 24 juin en Conseil des ministres afin de poursuivre l’abordage jusqu’au bout !

Les assauts de Nicolas Sarkozy contre le partage hors-marché d’œuvres sur Internet ne sont pas nouveaux. Il convient donc, avant d’analyser son dernier projet d’estocade, de revenir sur les diverses tentatives infructueuses de celui qui déclarait lors de ses vœux à la presse en 2006 en tant que président de l’UMP et ministre de l’intérieur : « il faut tâtonner, je ne suis pas sûr qu’on trouvera une législation dès le premier coup, il faudra cheminer sur une nouvelle façon de légiférer sur ces questions. »3.

Premier échec : DADVSI

L’ouverture des hostilités a profité de la transposition de la directive européenne sur le copyright – EUCD – dans la loi sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information – DADVSI – en 2005. La directive imposait la protection légale des mesures techniques de protection – ou DRM. Mais ces véritables menottes techniques contrôlant les usages ont peu à peu été abandonnées par l’industrie musicale, juste après l’adoption de la loi DADVSI en 2006, devant les multiples problèmes occasionnés pour les consommateurs.

Mais au cours de la loi DADVSI, le gouvernement français a été au-delà des obligations de transposition en cédant aux pressions de l’industrie du divertissement pour tenter d’une part d’interdire les logiciels de peer-to-peer – P2P ou pair à pair – et d’appliquer des sanctions spécifiques à même d’endiguer en masse le partage hors-marché d’œuvres en ligne d’autre part. Le concept de « riposte graduée », dont la paternité a été attribuée au principal lobby du cinéma4, a tout d’abord été introduit à la dérobée à la veille des débats, par un amendement du gouvernement de 7 pages5. Celui-ci, dénoncé par certains députés comme décrétant des pouvoirs de police privée aux lobbies du divertissement6, sera finalement abandonné au profit de contraventions de 1re et 2e classes pour les téléchargements et mises à disposition illégales en ligne.

Cependant, cette velléité de sanctionner par la voie réglementaire sera déclarée inconstitutionnelle par le Conseil constitutionnel, estimant qu’elle ne respectait pas le principe d’égalité devant la loi7.

Nicolas Sarkozy, alors capitaine du navire UMP, s’était personnellement engagé8 dans la défense de ces mesures répressives envers le partage hors-marché d’œuvres en ligne. Sous l’impulsion des lobbies de l’industrie du divertissement, le capitaine Sarkozy et son lieutenant Frédéric Lefebvre9 avaient su remettre au pas leur équipage de députés de la majorité, malgré les réticences de certains, pour que la loi soit votée par une courte majorité… et finalement censurée par le Conseil des Sages. Entre temps, il aura catégoriquement refusé un amendement, pourtant voté par l’Assemblée nationale, préparant la voie à une solution de financement mutualisé de la création culturelle : la licence globale envers laquelle le capitaine Sarkozy n’a jamais caché son opposition10.

Au sortir de cette première bataille navale, le partage hors-marché d’œuvres en ligne relevait toujours du délit de contrefaçon, passible de 300 000 € d’amende et de 3 ans de prison – voire 500 000 € et 5 ans de prison en bande organisée – des armes trop lourdes et des peines inapplicables pour s’attaquer aveuglément à une pratique de masse.

Nouvel échec retentissant : HADOPI

Ainsi, dès son élection à la présidence de la République en 2007, l’amiral Sarkozy s’est attelé à préparer un nouvel assaut en confiant une mission à l’un de ses commanditaires : le patron de la FNAC, Denis Olivennes. L’abordage aboutira au vote de la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, dite HADOPI du nom de l’autorité administrative – la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet – créée par cette loi. Cette Haute autorité se voit ainsi confier la mise en œuvre de la riposte graduée : sur saisine des représentants et lobbies de l’industrie du divertissement ayant repéré un partage hors-marché en ligne d’œuvre numérique, la Hadopi a le pouvoir de requérir des fournisseurs d’accès à Internet qu’ils fournissent les coordonnées du présumé coupable afin de lui envoyer un premier avertissement par courriel, puis un second par lettre recommandée s’il est suspecté de récidive et enfin d’ordonner la suspension de sa connexion Internet pour une durée pouvant aller jusqu’à un an, avec interdiction de souscrire un nouvel abonnement auprès de tout fournisseur durant cette période.

Confier à une autorité administrative un tel pouvoir de sanction aurait effectivement permis une répression quasi automatique, seule à même d’éradiquer une pratique de masse. Mais il aurait fallu alors abandonner les principes fondamentaux fondant une société démocratique. C’est le sens de la décision du Conseil constitutionnel ayant bloqué ce qu’on ne peut qualifier que de flibusterie, étant donné les valeurs que les promoteurs de la loi HADOPI s’apprêtaient à sacrifier. En effet, de l’avis des commentateurs constitutionnalistes, la décision des Sages a été particulièrement implacable. Ceux-ci ont dénoncé et sanctionné l’atteinte au principe de séparation des pouvoirs de confier à une autorité administrative le pouvoir d’infliger des sanctions privatives de droits et libertés constitutionnellement garantis11, en l’occurence l’une des libertés les plus précieuses : la liberté d’expression et de communication12. En outre, ils ont pointé du bout de l’épée la présomption de cupalbilité pesant sur les internautes accusés hâtivement de ne pas avoir sécurisé leur accès Internet13. Cerise sur le gâteau, l’accès à Internet a été jugé par les Sages corrélatif à la liberté d’expression et de communication constitutionnellement garantie14.

La responsabilité de Nicolas Sarkozy dans cette entreprise de flibusterie sans foi ni loi est incontestable. Outre ses diverses déclarations réaffirmant son attachement à cette loi inconstitutionnelle15, il faut mettre au crédit de l’amiral Sarkozy le blocage d’un ensemble de directives européennes censées réguler le secteur des télécommunications16, au motif que le Parlement européen y a adopté un amendement17 réaffirmant les principes fondamentaux que la loi HADOPI tentait de mettre à mort. On notera également que durant les débats sur la loi HADOPI, toute proposition alternative de financement de la création, telle que la contribution créative, aura été précipitamment rejetée et même refusée d’être débattue. Comme si le sujet était tabou, l’heure étant à la répression18.

À l’issue de ce nouveau naufrage, ce qui devait être l’arme fatale contre le partage hors-marché d’œuvres en ligne – la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet – se résume à une machine à envoyer des avertissements, sans autre menace que des poursuites pénales pour contrefaçon, que l’on sait inadaptées pour des sanctions se voulant massives.

Le nouveau plan d’attaque : HADOPI 2, le retour de la vengeance du corsaire masqué

La loi HADOPI démembrée, il fallait donc lui adjoindre jambe de bois et crochet ! C’est ainsi que le projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet – ou HADOPI 2 – a été présenté en Conseil des ministres le 24 juin 2009. Ayant montré que l’entreprise de piraterie a jusqu’ici consisté dans des tentatives de sanctions aveugles et massives, abordons maintenant l’analyse de ce nouveau plan d’attaque s’efforçant de porter plusieurs bottes successives : Le corsaire Sarkozy et les trous dans la coque de l’« HADOPI 2 ».

  1. 1. Extrait du discours prononcé par le président de la République, devant le congrès réuni à Versailles le 22 juin 2009 : http://www.elysee.fr/download/?mode=press&filename=22.06_Congres_Versailles.pdf.
  2. 2. « La liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » – Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel sur la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html.
  3. 3. Cf. http://tf1.lci.fr/infos/high-tech/0,,3278205,00-internet-licence-globale-est-viable-.html.
  4. 4. « Mais le seul à avoir une vraie vision, c’est Pascal Rogard (directeur de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, SACD). La riposte graduée, c’est lui. Il y a deux-trois ans, lors d’une réunion, il est arrivé en disant : “j’ai une idée : la riposte graduée”. Son idée n’était pas de couper l’accès à Internet, mais de faire suffisamment peur pour que 85% de ceux qui téléchargent “illégalement” arrêtent. C’était malin, sauf que c’est désastreux sur le processus, en matière institutionnelle, au niveau des réseaux, etc. Et si on veut leur expliquer, ça ne les intéresse pas. Ils n’ont pas envie de comprendre. » – entretien avec Jean-Bernard Magescas, ancien président de FON France, par Astrid Girardeau : http://www.ecrans.fr/Alerte-rouge-Hadopi-n-est-que-le,6662.html.
  5. 5. Amendement du gouvernement introduisant la riposte graduée : http://www.assemblee-nationale.fr/12/amendements/1206/120600228.asp.
  6. 6. Voir par exemple l’intervention en hémicycle du président de groupe centriste, François Bayrou : http://www.laquadrature.net/wiki/FrancoisBayrou#21.2F12.2F2005_D.C3.A9bats_DADVSI_:_Logiciel_libre.2C_interop.C3.A9rabilit.C3.A9.2C_police_de_l.27internet.
  7. 7. « Considérant qu’au regard de l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d’objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu’elles utilisent un logiciel d’échange de pair à pair ou d’autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d’échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l’article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l’égalité devant la loi pénale ; qu’il y a lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, de le déclarer contraire à la Constitution » – Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel sur la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/depuis-1958/decisions-par-date/2006/2006-540-dc/decision-n-2006-540-dc-du-27-juillet-2006.1011.html.
  8. 8. « Nicolas Sarkozy a indiqué à des artistes reçus dans la matinée place Beauvau sa volonté de “chasser les logiciels” de téléchargement illégal et de se doter d’“outils juridiques“ contre les sites les exploitant. » : http://tempsreel.nouvelobs.com/actualites/20060308.OBS9788/?xtmc=olivennes&xtcr=5.
  9. 9. « Sarko témoin à (télé)charge […] Copain d’artistes (Reno, Clavier) et de dirigeants des “majors” du disque et du film, Sarkozy avait fait le forcing en leur faveur […] il a publiquement désavoué l’amendement de ses petits camarades députés et il leur a envoyé deux de ses conseillers, Frédéric Lefebvre et Constance Le Grip, pour les travailler au corps » – Canard enchaîné du 28 décembre 2005 : http://www.couchet.org/blog/index.php?2009/01/04/352-un-lobbyiste-bientot-au-gouvernement.
  10. 10. « Si je suis élu président de la République, il n’y aura pas de licence globale. Parce que je crois au respect de la propriété de celui qui écrit, compose, tourne, peint, sculpte, et je n’accepterai pas l’idée de vol organisé sous prétexte de jeunisme et de la société de l’information, parce qu’avec ça on tuera définitivement toute forme de création. Je me battrai pour le respect des droits d’auteur. » : http://tf1.lci.fr/infos/high-tech/0,,3426828,00-droits-auteur-sarkozy-contre-licence-globale-royal-pour-.html
  11. 11. « Considérant que le principe de la séparation des pouvoirs, non plus qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu’une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l’accomplissement de sa mission dès lors que l’exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu’en particulier doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que les droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d’une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle » – Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel sur la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html.
  12. 12. « Considérant que les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n’est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l’accès à Internet de titulaires d’abonnement ainsi que des personnes qu’ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins » – Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel sur la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html.
  13. 13. « Considérant, en l’espèce, qu’il résulte des dispositions déférées que la réalisation d’un acte de contrefaçon à partir de l’adresse Internet de l’abonné constitue, selon les termes du deuxième alinéa de l’article L. 331-21, “la matérialité des manquements à l’obligation définie à l’article L. 336-3” ; que seul le titulaire du contrat d’abonnement d’accès à Internet peut faire l’objet des sanctions instituées par le dispositif déféré ; que, pour s’exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de l’article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins procède de la fraude d’un tiers ; qu’ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, l’article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l’article 9 de la Déclaration de 1789, une présomption de culpabilité à l’encontre du titulaire de l’accès à Internet, pouvant conduire à prononcer contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit » – Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel sur la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html.
  14. 14. « Considérant qu’aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : “La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi” ; qu’en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services » – Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel sur la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html.
  15. 15. Voir, entre autres, son discours à l’occasion de l’installation du conseil pour la création artistique, le 2 février 2009, dans lequel Nicolas Sarkozy déclarait : « J’ai demandé que la loi création et internet soit définitivement votée au plus tard en mars prochain, et je suis certain qu’elle aura un effet très positif sur les comportements. Internet pourra devenir enfin un fantastique lieu de création et d’échange, et non une jungle sauvage où il serait permis de piller les œuvres des créateurs. » : http://www.elysee.fr/download/?mode=press&filename=02.02_Discours_Conseil_pour_la_Creation_artistique.pdf>
  16. 16. La Commission européenne avait notamment opposé en octobre 2008 une fin de non-recevoir à la demande de suppression de l’amendement 138 du « paquet télécom » formulée par le président français, Nicolas Sarkozy; cf. http://www.laquadrature.net/fr/riposte-graduee-la-lecon.
  17. 17. « Les autorités réglementaires nationales soutiennent les intérêts des citoyens de l’Union européenne, notamment […] en appliquant le principe selon lequel aucune restriction ne peut être imposée aux droits et libertés fondamentaux des utilisateurs finaux sans décision préalable des autorités judiciaires, notamment conformément à l’article 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne concernant la liberté d’expression et d’information, sauf lorsque la sécurité publique est menacée, auquel cas la décision peut intervenir ultérieurement. », cf. http://www.laquadrature.net/fr/amendment-138-46-réadopté-Internet-est-un-droit-fondamental-en-Europe.
  18. 18. Cf. par exemple http://www.lexpress.fr/actualite/high-tech/hadopi-l-assemblee-rejette-la-contribution-creative-du-ps_746625.html.