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Le corsaire Sarkozy et les trous dans la coque de l’« HADOPI 2 »

Article mis à jour après le vote du Sénat1 et le rapport de la commission des affaires culturelles de l’Assemblée nationale2.
La loi HADOPI démembrée, il fallait donc lui adjoindre jambe de bois et crochet ! C’est ainsi que le projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet – ou HADOPI 2 – a été présenté en Conseil des ministres le 24 juin 2009. Ayant montré que l’entreprise de piraterie du corsaire Sarkozy3 a jusqu’ici consisté dans des tentatives de sanctions aveugles et massives, nous abordons maintenant l’analyse de ce nouveau plan d’attaque s’efforçant de porter plusieurs bottes successives.

Premier coup d’épée dans l’eau : une justice expéditive

Comme le Conseil constitutionnel l’a sévèrement rappelé, les inculpations des partages hors-marché d’œuvres en ligne sans autorisation ne peuvent être prononcées que par un juge. La justice étant un passage obligatoire, elle devient un obstacle à une répression de masse automatique. En ce sens, la précédente loi HADOPI constituait une tentative de contournement de cet obstacle, au mépris des principes, droits et libertés fondamentaux.

Pour minimiser cet obstacle devenu infranchissable, le projet de loi HADOPI 2 s’aventure à proposer dans son article 24 la voie la plus expéditive possible du code de procédure pénale : le recours à la procédure du juge unique et aux ordonnances pénales en matière de délits de contrefaçon5.

Cette procédure simplifiée a effectivement été mise en place pour traiter des contentieux de masse sur des faits établis, c’est-à-dire sans qu’il y ait besoin de recourir à une investigation judiciaire complexe de recherche de preuves. Le simple constat d’un agent de police judiciaire suffit à établir la matérialité de l’infraction. Dès lors, le parquet peut saisir le juge qui statuera, sans débat contradictoire et par écrit, sur la relaxe ou la condamnation du prévenu6. L’ordonnance pénale est ainsi principalement appliquée dans le domaine des infractions au code de la route.

Or, pour prouver un délit de contrefaçon, une enquête judiciaire est nécessaire. Elle consiste habituellement en une perquisition par des officiers de police judiciaire qui analysent les disques durs de la personne accusée pour y constater la présence d’œuvres numériques, dont il faut en outre prouver qu’elles ont été obtenues sans autorisation des ayants droit7. Sans une telle enquête, le juge ne pourra que renvoyer le dossier au parquet8. De même, la procédure d’ordonnance pénale nécessite des renseignements sur la personnalité du prévenu, notamment sa situation financière, afin de décider du montant de l’amende qui pourra être appliquée, en vertu du principe d’individualisation des peines, ce qui est le cas en matière de contrefaçon9. Autant d’obstacles à l’application de sanctions de masse automatiques contre le partage hors-marché d’œuvres en ligne.

Ironie du droit, l’ordonnance pénale ne peut être prononcée à l’égard de mineurs10, qui représentent pourtant une portion non-négligeable des utilisateurs de réseaux d’échanges « peer-to-peer ». En outre, le recours à une ordonnance pénale ne permet pas à la victime de demander des dommages et intérêts11. Il faudra donc que les ayants droit s’estimant lésés par un acte de contrefaçon préfèrent sanctionner ceux qui ont commis cette infraction et renoncer à leur droit à une rétribution. On imagine sans peine la popularité qu’y gagneraient ces artistes.

Màj – Conscient de cet écueil, le fidèle rapporteur d’Hadopi12 pour l’Assemblée nationale, le jeune député-maire UMP de Coulommier, Franck Riester, a introduit en commission des affaires culturelles une disposition permettant au juge prononçant l’ordonnance pénale de statuer dans le même mouvement sur la constitution de partie civile, les ayants droits s’estimant lésés pouvant faire appel de cette ordonnance13.

Ce bricolage, tentant de colmater une des multiples brèches du projet de loi, soulève dès lors de nouvelles interrogations sur sa constitutionnalité. La procédure par ordonnance pénale est en effet une mesure d’exception à la procédure pénale traditionnelle. Ajouter une exception à l’exception relève du défit à la bonne administration de la justice.

Quant au recours à un juge unique14, il n’est pas autorisé si le délit de contrefaçon est connexe à un autre délit15. Or la loi HADOPI – nous y reviendrons ci-dessous – donnait le pouvoir à la Commission de protection des droits de la Haute autorité de constater, non pas des contrefaçons, mais une non-sécurisation de son accès à Internet. Il sera donc difficile à la Haute autorité de saisir la justice selon cette procédure.

Il semble donc que l’arme des ordonnances pénales16 et du juge unique, alors qu’elle réduit pourtant à sa portion congrue l’intervention de l’autorité judiciaire, ne suffise pas à garantir le succès de ce nouvel abordage contre le partage d’œuvres hors-marché en ligne.

Deuxième vaine estocade : de simples accusations travesties en preuves

Qu’à cela ne tienne, s’il faut des faits établis, les promoteurs du projet de loi HADOPI 2 – et en premier lieu, l’amiral corsaire Sarkozy – vont s’efforcer de trouver des preuves irréfutables ! Pour ce faire, le premier article17 veut donner à la Commission de protection des droits de la Haute autorité des pouvoirs de police judiciaire18, l’autorisant à dresser des procès verbaux faisant foi jusqu’à preuve du contraire. De cette manière, on espère que le juge ne rejettera pas de statuer sur une ordonnance pénale lorsque le dossier aura été préparé par la Haute autorité.

Cependant, ce vœu – de toute évidence non pieux – se heurte aux limites du pouvoir que la loi a confié à la Haute autorité19 : la constatation de manquement à l’obligation de sécuriser son accès Internet20. Or le projet de loi HADOPI 2 prévoit d’étendre ces pouvoirs à toute contrefaçon en ligne21. On est en droit de douter de la proportionnalité d’une telle extension de pouvoir. Et l’on a vu qu’elle s’oppose à une décision par un juge unique si la Haute autorité constate un défaut de sécurisation de l’accès Internet et à l’ordonnance pénale si la contrefaçon est visée.

Surtout, il faut rappeler que la Commission de protection des droits est saisie par les représentants des ayants droit sur la seule base d’un relevé d’adresse IP. Or, de tels relevés sont jugés particulièrement légers pour démontrer à eux seuls le lien entre un acte commis sur Internet et la ligne désignée par cette IP horodatée22.

Màj – Craignant de se voir infliger une nouvelle censure pour inconstitutionnalité, le moussaillon Franck Riester a accepté de supprimer dans son rapport cette prétention des constats de la Commission de protection des droits à faire foi jusqu’à preuve du contraire. Il a même sagement poussé la précaution à préciser que les faits constatés n’était que susceptibles de constituer des contrefaçons23. Il n’en reste pas moins que les pouvoirs de la HADOPI sont étendus au champ de la contrefaçon et que cet élargissement des pouvoirs confié à une autorité administrative doivent être justifiés et proportionnels au but recherché, notamment vis-à-vis des moyens donnés à cette autorité. La contefaçon restant impossible à déterminer sur la base d’un simple relevé d’adresse IP horodaté, cet article ne pourra servir en pratique qu’à diligenter une véritable instruction.

Et quand bien même l’entreprise de flibusterie passerait ces écueils, les peines encourues pour contrefaçon – trois ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende, portées à cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 euros d’amende lorsque les délits prévus ont été commis en bande organisée – semblent excessives et inadaptée à un châtiment souhaité massif.

Troisième touche hasardeuse : la légalisation de la décapitation

Il convenait donc de rétablir la légalité de l’arme phare que la loi HADOPI avait échoué à mettre en place : la suspension de l’accès Internet. C’est l’objet de l’article 324 du projet de loi HADOPI 2, qui espère ressusciter cette sanction en tant que peine complémentaire du délit de contrefaçon lorsqu’il est commis en ligne25.

Au premier abord, cette astuce juridique semble ingénieuse pour éviter qu’une pratique de masse fasse l’objet d’impopulaires condamnations à de lourdes peines d’amende ou de prison. En effet une peine complémentaire peut être prononcée en lieu et place des sanctions prévues pour une infraction26.

En outre, alors que la Haute autorité créée par la loi HADOPI ne veillait que sur d’éventuelles infractions commises au moyen d’un service de communication au public en ligne27, la suspension de l’accès Internet s’étendrait à l’ensemble des communications électroniques. Ce dernier terme englobe tout ce qui passe par Internet : peer-to-peer certes, mais également web, streaming, messagerie instantanée, courriers électroniques, téléphonie sur IP, etc.28 Par cette extension, on espère contourner la censure du Conseil constitutionnel sur la loi DADVSI, où il était reproché de distinguer, au mépris du principe d’égalité devant la loi pénale, les contrefaçons commises sur les réseaux de pair à pair de celles effectués par d’autres services en ligne29.

Cependant, en englobant notamment les courriels, le projet de loi HADOPI 2 prend le risque de toucher aux communications privées. Le juge devra ainsi juger de l’équilibre entre d’une part les atteintes aux droits d’auteur, que l’on désire sanctionner, et d’autre part celles à la vie privée, qui sont susceptibles d’être commises si l’on surveille les courriers électronique.

Màj – Devant la levée de boucliers, notamment médiatique30, contre cette extension aux communications électronique, le matelot Frank Riester, a supprimé ce terme dans les infractions surveillées par la Commission de protection des droits31. Il demeure toutefois présent dans la nouvelle sanction complémentaire32 : lorsque l’accès Internet sera suspendu, il en ira de même des services de messagerie. Le Conseil constitutionnel, qui, lors de son examen de la loi HADOPI 1, n’avait eu nul besoin de juger de cette possible atteinte à la vie privée, ayant déjà suffisamment de raisons pour censurer cette sanction, aura donc tout loisir de se prononcer là-dessus…

Un autre dommage collatéral, pour les pourfendeurs du partage hors-marché d’œuvres en ligne, occasionné par l’utilisation du concept juridique de peine complémentaire est que celle-ci est définie notamment comme une mesure privative de droit33. On rejoindrait donc là l’avis du Conseil constitutionnel consacrant l’accès Internet comme un élément essentiel de la mise en œuvre de la liberté d’expression et de communication. Ce à quoi nos corsaires ont toujours été réticents, puisqu’une telle sanctuarisation obligerait le juge à s’assurer du respect à un procès équitable afin d’arbitrer entre divers droits fondamentaux. Et ce qui vient à nouveau remettre en question la possibilité d’appliquer des ordonnances pénales.

En tout état de cause, le retour de la sanction de suspension de l’accès Internet permettrait à l’amiral Sarkozy de s’honorer d’une victoire d’affichage. Mais rien ne dit que cette sanction serait appliquée par la justice, qui pourrait continuer à préférer l’amende ou la prison pour punir les actes de contrefaçons, qu’ils soient commis en ligne ou hors-ligne.

Botte secrète finale : le retour de la sanction automatique s’affranchissant du juge

Tout le stratagème de ce nouveau plan d’attaque consiste à répondre à la question suivante : comment, après le rappel à l’ordre du Conseil constitutionnel, trancher tout de même massivement la connexion Internet du plus grand nombre possible de ceux qui partagent hors-marché des œuvres en ligne ? Comme nous l’avons vu, on ne peut faire confiance à la justice qui, même en procédure accélérée, exige que la culpabilité soit prouvée, ce qui demande du temps et des moyens pour réunir les preuves, qui fait courir le risque de relaxer les présumés coupables et, qui plus est, reste libre de choisir la sanction qu’elle juge la mieux adaptée. Un véritable corsaire ne saurait souffrir d’un tel contre-pouvoir !

La solution imaginée se trouve dans le dernier alinéa de l’article 334 : donner la possibilité au pouvoir réglementaire, c’est-à-dire l’exécutif, de déclencher la guillotine de la peine complémentaire qui vient d’être définie35. En effet, si la peine complémentaire de suspension de l’accès Internet peut être associée à une contravention, il ne reste plus à nos corsaires qu’à prendre un décret instituant une telle contravention… Et le tour est joué : on en reviendra ni plus ni moins au fonctionnement qui avait été manigancé par la loi HADOPI, première du nom !

Et la presse s’est effectivement faite l’écho36 d’un projet de décret instituant une amende de 5e catégorie – soit 1 500 € et 3 000 € en cas de récidive – pour négligence caractérisée sur la sécurisation de l’accès Internet.

Durant les débats sur la loi HADOPI, la sanction de l’amende avait pourtant été écartée, tant par le gouvernement37 que par l’industrie du divertissement38. Mais le Conseil constitutionnel, en brocardant la présomption du culpabilité qu’aurait institué la loi HADOPI si elle avait pu aller jusqu’au bout de ses velléités de coupure de la connexion Internet, avait admis que de telles présomptions de culpabilité pouvaient, sous certaines conditions, être admises en matière contraventionnelle39. Notre amiral corsaire et son équipage s’engouffrent donc dans la brèche.

Pour autant, on peut douter d’un renversement de leur opinion quant aux avantages d’une contravention, l’entêtement ayant déjà montré qu’il était l’une des principales qualités du corsaire. Il y a fort à parier que la contravention n’est envisagée que pour satisfaire aux exigences du Conseil constitutionnel et surtout parce qu’elle permet d’appliquer la sanction complémentaire de suspension de l’accès Internet, à partir de constatations effectuées par le pouvoir réglementaire, sans s’encombrer des caprices d’un juge. Ainsi, l’amiral corsaire tiendrait là sa revanche contre ceux qui ont fait échoué ses précédentes tentatives. Et, ainsi qu’il l’avait promis, il serait allé jusqu’au bout de son combat. Un véritable corsaire ne sachant imaginer autre issue que la victoire et la capitulation complète ou l’extermination de ses ennemis !

Toutefois, la victoire est encore loin d’être acquise, étant donné le nombre d’écueils auxquels se heurte le stratagème retors que nous venons d’exposer.

Tout d’abord, la constitutionnalité du dernier alinéa de l’article 3 peut être questionnée. En effet, par cette disposition, le pouvoir exécutif pourrait décider des infractions passibles de la nouvelle sanction que le législateur viendrait de définir. Qui plus est le champ laissé au pouvoir réglementaire est particulièrement large, puisque tout nouveau décret instituant une contravention de 5e classe pour toute infraction mentionnée dans le code de la propriété intellectuelle rendrait possible la coupure de connexion Internet pour punir cette infraction. Une telle possibilité paraît difficilement réconciliable avec l’exigence constitutionnelle de légalité des délits et des peines.

Màj – Le Sénat a déplacé cette disposition au sein d’un article 3 bis40, retouché cosmétiquement par le mousse Franck Riester, afin de limiter le recours à la suspension de l’accès Internet dans un cadre contraventionnel aux cas de négligence caractérisée, que la Commission de protection des droits constaterait après avoir envoyé une recommandation par lettre avec accusé de réception41. S’il s’agit là de limiter la sanction au décret en préparation – et par là même de préciser le contenu de ce futur décret –, il est toujours discutable, ainsi que nous le détaillons aux paragraphes suivants, de confier au pouvoir réglementaire la privation d’une liberté que le Conseil constitutionnel a jugée particulièrement importante. Mais surtout, l’inexpérience de Franck Riester fait ainsi éclater au grand jour que le projet de loi HADOPI 2 est bien là pour reprendre exactement les dispositions inconstitutionnelles qui ont été censurées dans la loi HADOPI 1. Comme pour HADOPI 1, la suspension de l’accès Internet intervient, avec une prescription étendu de six mois à un an, après envoi de menaces par lettre recommandée, sanctionnant une négligence caractérisée – négligence qui était détaillée dans le précédent projet de loi par l’absence d’installation de logiciels de sécurisation malgré les injonction de la Haute autorité.

Ensuite, cet alinéa permet de restreindre la liberté d’accès internet pour sanctionner une simple contravention. Immédiatement après que le Conseil constitutionnel a posé que l’accès Internet était fondamental pour exercer la liberté d’expression et de communication, une telle démesure risque fort d’être jugée non proportionnelle, une restriction de cette liberté n’étant plus possible que pour sauvegarder une autre liberté, jugée au moins autant importante.

Pire, la contravention serait dûe à un défaut de sécurisation de l’accès Internet. La nécessité de la peine devient alors difficile à démontrer. Outre que la sécurisation parfaite d’une connexion Internet est techniquement irréalisable, il semble malaisé de justifier une sanction privative de liberté pour remédier à l’infraction commise.

En outre, la loi HADOPI a rendu impossible la responsabilité pénale de l’abonné ayant manqué à son obligation de sécurisation de sa connexion Internet42. Dès lors, on voit mal comment appliquer sur cette base une sanction définie à l’encontre du délit pénal de contrefaçon.

Màj – Ne désirant pas s’encombrer d’une impossibilité dûe à la loi HADOPI 1, le Sénat a modifié cette dernière pour ne pas remettre en cause la responsabilité pénale des internautes accusés par la Commission de protection des droits43. Toutefois, cette nouvelle pirouette juridique met ainsi l’accent sur la confusion entre les délits de contrefaçon et de non sécurisation de l’accès Internet.

En effet, l’obligation de surveiller son accès Internet, telle qu’elle est définie dans le code de la propriété intellectuelle, ne dispense pas de prouver qu’il y a eu « une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise. ». Bref que la contrefaçon soit avérée. Et l'on en revient à l’obligation de prouver le délit de contrefaçon, ce qu’un simple relevé d’adresse IP ne suffit pas à satisfaire.

Qui plus est, le Conseil constitutionnel avait certes admis qu’une présomption de culpabilité était possible dans le domaine contraventionnel, mais cette tolérance était soumise à un certain nombre de critères.

Premièrement, à partir du moment où la peine complémentaire de coupure de la connexion Internet serait appliquée, on peut douter que l’on reste bien dans le domaine contraventionnel. Ce dernier est défini dans une sous-section du code pénal44 et sont énumèrées à l’article 131-14 du même code, les peines privatives ou restrictives de droits prévues en matière de contravention45. Or le projet de loi HADOPI 2 ne prévoit nulle part d’ajouter à cet article, la suspension de l’accès Internet qu’il introduit dans le code de la propriété intellectuelle.

Deuxièmement, le Conseil des Sages a exigé que, pour tolérer une présomption de culpabilité, les inculpations « ne revêtent pas de caractère irréfrageable, que [soit] assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité ». Et dans ses commentaires, il est précisé que, contrairement à ce qui est toléré dans les infractions au code de la route, « l’abonné à internet n’avait pas la possibilité de s’exonérer de sa responsabilité en désignant l’auteur des actes de “piratage” », qu’« il est autrement plus difficile, pour un internaute, de savoir et, a fortiori, de démontrer que son accès à internet est utilisé à son insu, que, pour le propriétaire d’un véhicule, de savoir que ce dernier a été volé » et que « les sanctions prononcées par la HADOPI étaient privatives de droit alors qu’en 1999, le législateur avait pris soin de ne mettre à la charge du titulaire du certificat d’immatriculation que l’obligation pécuniaire au paiement de l’amende »46. Force est de constater que ces remarques s’appliquent toujours aux dispositions envisagées par HADOPI 2 qui ne remplit donc pas les critères requis.

Enfin, comme nous venons de le montrer, la nouvelle tentative de flibusterie envisagée par le projet de loi HADOPI 2 ainsi que par le décret qui devrait l’accompagner, est principalement motivée par un acharnement à imposer une répression massive contournant la précédente censure du Conseil constitutionnel. Les Sages pourraient apprécier modérément que l’on s’escrime ainsi en espérant tromper leur vigilance alors que leurs décisions « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles »47.

Conclusion

Au moment où nous terminons la présente analyse, celle-ci se voit confirmée par la publication dans la presse48 de l’avis rendu par le Conseil d’État. Celui-ci a pointé dans le projet de loi HADOPI 2 plusieurs risques d’inconstitutionnalité : atteinte à la séparation des pouvoirs, peines non proportionnées, caractère non irréfragable des présomptions de culpabilité… Malgré ces rappels à l’ordre, le navire corsaire de l’exécutif a décidé de passer outre !

Il n’y a donc aucun doute à conclure que l’amiral corsaire Sarkozy, à la solde des industries du divertissement, s’acharne dans une opération de flibusterie, sacrifiant principes, libertés et droits fondamentaux. Et ni le droit d’auteur, ni la création artistique, ni la culture n’ont quelque chose à voir avec cette entreprise sans foi, ni loi. Sinon pourquoi refuser catégoriquement tout débat sur les propositions alternatives de financement de la création culturelle49 ? L’idée que se fait Nicolas Sarkozy est aux antipodes « d’une société de liberté ».

Mais Internet n’est pas un « espace de non-droit ». On ne légifère pas plus anticonstitutionnellement dans le cyberespace que dans les eaux traditionnelles. Aussi, dès l’examen du projet de loi et avant une probable nouvelle censure, les parlementaires, s’ils veulent garder une certaine légitimité vis-à-vis des citoyens qu’ils sont censés représenter, se doivent de refuser de se laisser embarquer dans cette nouvelle galère.

  1. 1. Cf. http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl1831.asp.
  2. 2. Cf. http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1841-a0.asp
  3. 3. Voir l’analyse : "HADOPI 2", le corsaire Sarkozy démasqué.
  4. 4. I. — Après le onzième alinéa de l’article 398-1 du code de procédure pénale (9°), il est inséré un alinéa ainsi rédigé :« 10° Les délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle. »II. — Après le sixième alinéa de l’article 495 du même code (5°), il est inséré un alinéa ainsi rédigé :« 6° Les délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle. » – projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/pl_protection_propriete_artist.html.
  5. 5. Son article 2, afin de tenir compte du caractère très répandu des atteintes aux droits d’auteur et aux droits voisins lorsqu’elles sont commises par l’intermédiaire d’Internet, prévoit la possibilité d’un recours à la procédure du juge unique et aux ordonnances pénales en matière de délits de contrefaçon. S’agissant de l’opportunité et des conditions d’utilisation des ordonnances pénales, l’action des parquets sera guidée par une circulaire du garde des sceaux. – exposé des motifs du projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://www.legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/exp_protection_propriete_artist.html.
  6. 6. Le ministère public qui choisit la procédure simplifiée communique au président du tribunal le dossier de la poursuite et ses réquisitions.Le président statue sans débat préalable par une ordonnance pénale portant relaxe ou condamnation à une amende ainsi que, le cas échéant, à une ou plusieurs des peines complémentaires encourues, ces peines pouvant être prononcées à titre de peine principale […] – article 495-1 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006576730&cidTexte=LEGITEXT000006071154.
  7. 7. […] Le ministère public ne peut recourir à la procédure simplifiée que lorsqu’il résulte de l’enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis […] – article 495 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006576729&cidTexte=LEGITEXT000006071154.
  8. 8. […]S’il estime qu’un débat contradictoire est utile ou qu’une peine d’emprisonnement devrait être prononcée, le juge renvoie le dossier au ministère public. – article 495-1 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006576730&cidTexte=LEGITEXT000006071154.
  9. 9. […] Le ministère public ne peut recourir à la procédure simplifiée que […] lorsque les renseignements concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine. – article 495 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006576729&cidTexte=LEGITEXT000006071154.
  10. 10. […] Cette procédure n’est pas applicable : 1° Si le prévenu était âgé de moins de dix-huit ans au jour de l’infraction […] – article 495 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006576729&cidTexte=LEGITEXT000006071154.
  11. 11. […] Cette procédure n’est pas applicable : […]2° Si la victime a formulé, au cours de l’enquête, une demande de dommages et intérêts ou de restitution, ou a fait directement citer le prévenu avant qu’ait été rendue l’ordonnance prévue à l’article 495-1 […] – article 495 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006576729&cidTexte=LEGITEXT000006071154.
  12. 12. Rapporteur du projet de loi HADOPI 1 pour la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république, Franck Riester a été reconduit pour le projet de loi HADOPI 2, mais cette fois-ci pour la commission des affaires culturelles. Alors que le projet de loi HADOPI 2, porte sur des mesures pénales, l’incongruité du choix de la commission responsable n’échappera à personne…
  13. 13. « Dans ce cas, la victime peut demander au président de statuer, par la même ordonnance se prononçant sur l’action publique, sur sa constitution de partie civile. L’ordonnance est alors notifiée à la partie civile et peut faire l’objet d’une opposition selon les modalités prévues par l’article 495-3. » – Texte de la commission des affaires culturelles et de l’éducation : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1841-a0.asp.
  14. 14. Le tribunal correctionnel est composé d’un président et de deux juges. […] Toutefois, pour le jugement des délits énumérés à l’article 398-1, il est composé d’un seul de ces magistrats exerçant les pouvoirs conférés au président. – article 398 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006071154&idArticle=LEGIARTI000006576461.
  15. 15. […] Toutefois, le tribunal […] statue également dans les conditions prévues par le premier alinéa de l’article 398 [Le tribunal correctionnel est composé d’un président et de deux juges.] pour le jugement des délits prévus au présent article lorsque ces délits sont connexes à d’autres délits non prévus par cet article. – article 398-1 du code de procédure pénale : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000020632150&cidTexte=LEGITEXT000006071154.
  16. 16. Voir au sujet de l’inapplicabilité des ordonnances pénales, l’analyse de « maître Éolas » : http://maitre-eolas.fr/2009/06/18/1452-hadopi-2-le-gouvernement-envisage-le-recours-a-l-ordonnance-penale.
  17. 17. Après l’article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle, il est ajouté un article L. 331-21-1 ainsi rédigé : « Art. L. 331-21-1. — Les membres de la commission de protection des droits, ainsi que ses agents habilités et assermentés à cette fin dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État, peuvent constater les infractions prévues au présent titre lorsqu’elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne et de communication électronique.« Ils peuvent en outre recueillir les observations des personnes concernées.« Leurs procès-verbaux font foi jusqu’à preuve contraire. » – projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/pl_protection_propriete_artist.html.
  18. 18. Son article 1er, afin d’alléger le travail des autorités judiciaires, confère aux membres de la commission de protection des droits de la Haute Autorité et à certains de ses agents, habilités et assermentés à cette fin, des prérogatives de police judiciaire leur permettant de constater les infractions et de recueillir les observations des personnes mises en cause. – exposé des motifs du projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://www.legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/exp_protection_propriete_artist.html.
  19. 19. Les mesures prises par la commission de protection des droits sont limitées à ce qui est nécessaire pour mettre un terme au manquement à l’obligation définie à l’article L. 336-3. – article L331-25 du code de la propriété intellectuelle : http://legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006069414&idArticle=LEGIARTI000020740325.
  20. 20. La personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise. […] – article L336-3 du code de la propriété intellectuelle : http://legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000020740358&cidTexte=LEGITEXT000006069414.
  21. 21. Plus exactement aux délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle, soit toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, […] l’exportation et l’importation des ouvrages contrefaisants, […] toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de l’auteur, tels qu’ils sont définis et réglementés par la loi, […] la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6., […] toute captation totale ou partielle d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle en salle de spectacle cinématographique, […] toute fixation, reproduction, communication ou mise à disposition du public, à titre onéreux ou gratuit, ou toute télédiffusion d’une prestation, d’un phonogramme, d’un vidéogramme ou d’un programme, réalisée sans l’autorisation, lorsqu’elle est exigée, de l’artiste-interprète, du producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes ou de l’entreprise de communication audiovisuelle, […] toute importation ou exportation de phonogrammes ou de vidéogrammes réalisée sans l’autorisation du producteur ou de l’artiste-interprète, lorsqu’elle est exigée, […] le défaut de versement de la rémunération due à l’auteur, à l’artiste-interprète ou au producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes au titre de la copie privée ou de la communication publique ainsi que de la télédiffusion des phonogrammes [et] le défaut de versement du prélèvement mentionné au troisième alinéa de l’article L. 133-3 : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000006161658&cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=20090624.
  22. 22. Voir par exemple l’intervention en hémicycle du député UMP de Haute-Savoie, Lionel Tardy, lors de la deuxième séance du mercredi 11 mars 2009 : « Comme si cela ne suffisait pas, un jugement du tribunal de Guingamp, en date du 23 février, met à mal le bien-fondé de l’HADOPI. En effet, lors de l’audience, l’adresse IP n’a pas été estimée suffisante pour déterminer la culpabilité ou non du prévenu. Je m’explique, et c’est assez savoureux. En mars 2008, un blog consacré aux élections municipales de la commune de Penvénan a été piraté. Son propriétaire avait alors porté plainte pour “modification à caractère diffamatoire”. L’enquête a permis d’identifier l’adresse IP du prétendu pirate, correspondant à la Livebox d’un homme de cinquante-trois ans, dans sa résidence secondaire. Or, celui-ci a toujours nié les faits qui lui étaient reprochés. Pour sa défense, le suspect a avancé qu’il était possible de pirater une Livebox à distance et qu’on trouvait même sur certains forums des conseils détaillant la marche à suivre. Fort de cette explication, l’avocat du quinquagénaire a affirmé devant le tribunal : “Vous ne pouvez pas vous contenter de la seule adresse IP pour pouvoir décider de la culpabilité de mon client.” Le tribunal de Guingamp s’est montré sensible à ces arguments, puisque le prévenu a été acquitté. Fermez le ban. », http://www.assemblee-nationale.fr/13/cri/2008-2009/20090190.asp#INTER_27 ; ou également une étude américaine ayant démontré la possibilité de faire porter la responsabilité d’une action sur internet à des adresses IP de machines, telles qu’une imprimante, n’ayant en pratique pas procédé à cette action : Michael Piatek, Tadayoshi Kohno, Arvind Krishnamurthy, Challenges and Directions for Monitoring P2P File Sharing Networks – or – Why My Printer Received a DMCA Takedown Notice, rapport technique, University of Washington Department of Computer Science and Engineering : http://dmca.cs.washington.edu/dmca_hotsec08.pdf.
  23. 23. Article 1er du texte de la commission des affaires culturelles et de l’éducation : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1841-a0.asp.
  24. 24. Après l’article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un nouvel article ainsi rédigé :« Art. L. 335-7. — Lorsque l’infraction est commise au moyen d’un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, les personnes coupables des infractions prévues aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 peuvent en outre être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l’accès à un service de communication au public en ligne ou de communication électronique pour une durée maximale d’un an, assortie de l’interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.« Lorsque ce service est acheté selon des offres commerciales composites incluant d’autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s’appliquent pas à ces services.« La suspension de l’accès n’affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l’abonnement au fournisseur du service. L’article L. 121-84 du code de la consommation n’est pas applicable au cours de la période de suspension.« Les frais d’une éventuelle résiliation de l’abonnement au cours de la période de suspension sont supportés par l’abonné.« Lorsque la décision est exécutoire, la peine complémentaire prévue au présent article est portée à la connaissance de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, qui la notifie à la personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne afin qu’elle mette en œuvre, dans les meilleurs délais, la suspension à l’égard de l’abonné concerné.« Le fait, pour la personne dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne, de ne pas mettre en œuvre la peine de suspension qui lui a été notifiée est puni d’une amende de 3 750 €.[…] – projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/pl_protection_propriete_artist.html.
  25. 25. Son article 3 introduit au code de la propriété intellectuelle un nouvel article L. 335-7 qui confie au juge, lorsque les infractions portant sur les droits d’auteur et les droits voisins prévues aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 sont commises au moyen d’un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, la possibilité de prononcer à l’encontre de leurs auteurs une suspension de l’accès au service pour une durée maximale d’un an, assortie de l’interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.Cette sanction ne pourra être décidée que dans le respect du principe de proportionnalité rappelé par l’article 132-24 du code pénal, qui précise que pour prononcer une peine le juge tient compte des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Le juge pourra être saisi, soit par les ayants droit directement, comme c’est le cas aujourd’hui, soit par la Haute Autorité, sur le fondement de l’article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale, à partir des éléments rassemblés le cadre des procédures préalables qu’elle conduira.Par ailleurs le fournisseur d’accès sera tenu, sous peine d’une amende délictuelle de 3 750 €, d’assurer dans les meilleurs délais la mise en œuvre de la décision judiciaire. – exposé des motifs du projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://www.legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/exp_protection_propriete_artist.html.
  26. 26. Lorsqu’un délit est puni d’une ou de plusieurs des peines complémentaires mentionnées à l’article 131-10, la juridiction peut ne prononcer que la peine complémentaire ou l’une ou plusieurs des peines complémentaires encourues à titre de peine principale. – article 131-11 du code pénal : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006417253&cidTexte=LEGITEXT000006070719.
  27. 27. La Haute Autorité assure : […] une mission de protection de ces œuvres et objets à l’égard des atteintes à ces droits commises sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne […] – article 331-13 du code de la propriété intellectuelle : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000020740259&cidTexte=LEGITEXT000006069414&dateTexte=20091101.
  28. 28. « La communication électronique, c’est du streaming, c’est de la messagerie instantanée ou de la messagerie email, c’est du chat, du Skype, du MSN, bref, c’est tout et n’importe quoi qui est diffusé et échangé sur les réseaux. » – Marc Rees : http://www.pcinpact.com/actu/news/51631-hadopi-communication-electronique-surveilllance-email.htm.
  29. 29. « Considérant qu’au regard de l’atteinte portée au droit d’auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d’objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu’elles utilisent un logiciel d’échange de pair à pair ou d’autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d’échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu’instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l’article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l’égalité devant la loi pénale ; qu’il y a lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, de le déclarer contraire à la Constitution » – Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 du Conseil constitutionnel sur la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/depuis-1958/decisions-par-date/2006/2006-540-dc/decision-n-2006-540-dc-du-27-juillet-2006.1011.html.
  30. 30. Voir par exemple http://www.pcinpact.com/actu/news/51992-ccordee-riester-hadopi-surveillance-email.htm.
  31. 31. Articles 3 et 3 bis du texte de la commission des affaires culturelles et de l’éducation : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1841-a0.asp.
  32. 32. Aux articles 1er, 3, 3 bis et 4 du texte de la commission des affaires culturelles et de l’éducation : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1841-a0.asp.
  33. 33. Lorsque la loi le prévoit, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs peines complémentaires qui, frappant les personnes physiques, emportent interdiction, déchéance, incapacité ou retrait d’un droit, injonction de soins ou obligation de faire, immobilisation ou confiscation d’un objet, confiscation d’un animal, fermeture d’un établissement ou affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique. – article 131-10 du code pénal : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006417251&cidTexte=LEGITEXT000006070719.
  34. 34. Après l’article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un nouvel article ainsi rédigé :« Art. L. 335-7. — […] Lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie au présent article peut être prononcée à l’encontre des personnes reconnues coupables des contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est de un mois. » – projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/pl_protection_propriete_artist.html.
  35. 35. Enfin, le projet de loi prévoit la possibilité pour le pouvoir réglementaire, de recourir à la suspension de l’accès à internet, comme peine complémentaire d’une éventuelle contravention. – exposé des motifs du projet de loi relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet : http://www.legifrance.gouv.fr/html/actualite/actualite_legislative/exp_protection_propriete_artist.html.
  36. 36. Information dévoilée par La Tribune du 24 juin 2009 : http://www.latribune.fr/entreprises/communication/telecom-internet/20090624trib000391709/exclusif-le-piratage-sur-internet-pourrait-faire-l-objet-de-simples-amendes.html.
  37. 37. « Une amende aurait brouillé le message. Elle aurait également créé une inégalité entre les internautes les plus aisés, pour lesquels elle ne signifierait rien, et ceux qui se verraient dans l’impossibilité de l’acquitter. » – discours de la ministre de la Culture et de la Communication, prononcé à l’occasion de l’inauguration du Midem 2009 à Cannes, le 18 janvier 2009 : http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/conferen/albanel/dismidem09.html.
  38. 38. « L’amende c’est pas juste : parce qu’il y en a qui peuvent payer, il y en qui ne peuvent pas payer. Et donc globalement, l’amende favorise ceux qui ont les moyens de payer et ça c’est pas bien. » – Pascal Nègre, président directeur général d’Universal Music France, ancien président du syndicat national de l’édition phonographique (SNEP), président de la société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et président de la Société civile des producteurs associés (SCPA) : http://www.pcinpact.com/actu/news/47134-passcal-negre-riposte-graduee-hadopi.htm.
  39. 39. « Considérant, en outre, qu’en vertu de l’article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ; qu’il en résulte qu’en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu’elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu’est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité » – Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel sur la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/decision-n-2009-580-dc-du-10-juin-2009.42666.html.
  40. 40. Article 3 bis (nouveau)
    Après l’article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-7-1 ainsi rédigé :
    « Art. L. 335-7-1. – Pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie à l’article L. 335-7 peut être prononcée selon les mêmes modalités en cas de négligence caractérisée, à l’encontre du titulaire de l’accès à un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques préalablement averti par la commission de protection des droits en application de l’article L. 331-26, par voie d’une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d’envoi de la recommandation. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est d’un mois.
    « Le fait pour la personne condamnée à la peine complémentaire prévue par le présent article de ne pas respecter l’interdiction de souscrire un autre contrat d’abonnement à un service de communication au public en ligne et de communications électroniques pendant la durée de la suspension est puni d’une amende de 3 750 €. »
     – Projet de loi adopté par le Sénat : http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl1831.asp.
  41. 41. Article 3 bis
    Après l’article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-7-1 ainsi rédigé :
    « Art. L. 335-7-1. – Pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie à l'article L. 335-7 peut être prononcée selon les mêmes modalités, en cas de négligence caractérisée, à l'encontre du titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne auquel la commission de protection des droits, en application de l'article L. 331-25, a préalablement adressé, par voie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d'envoi, une recommandation l’invitant à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet.
    « La négligence caractérisée s’apprécie sur la base des faits commis au plus tard un an après l’envoi de la recommandation mentionnée à l’alinéa précédent.
    « Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est d’un mois.
    « Le fait pour la personne condamnée à la peine complémentaire prévue par le présent article de ne pas respecter l’interdiction de souscrire un autre contrat d’abonnement à un service de communication au public en ligne et de communications électroniques pendant la durée de la suspension est puni d’une amende de 3 750 €. »
     – Texte de la commission des affaires culturelles et de l’éducation : http://www.assemblee-nationale.fr/13/rapports/r1841-a0.asp
  42. 42. […] Le manquement de la personne titulaire de l’accès à l’obligation définie au premier alinéa n’a pas pour effet d’engager la responsabilité pénale de l’intéressé. – article L336-3 du code de la propriété intellectuelle : http://legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000020740358&cidTexte=LEGITEXT000006069414.
  43. 43. Article 3 ter (nouveau)
    Le dernier alinéa de l’article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 précitée est complété par les mots : « , sous réserve des dispositions des articles L. 335-7 et L. 335-7-1 »
     – Projet de loi adopté par le Sénat : http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl1831.asp.
  44. 44. Code pénal, livre Ier,titre III, chapitre Ier, section 1, sous-section 4 – Des peines contraventionnelles : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000006181730&cidTexte=LEGITEXT000006070719&dateTexte=20090629.
  45. 45. Pour toutes les contraventions de la 5e classe, une ou plusieurs des peines privatives ou restrictives de droits suivantes peuvent être prononcées :1° La suspension, pour une durée d’un an au plus, du permis de conduire, cette suspension pouvant être limitée à la conduite en dehors de l’activité professionnelle ; cette limitation n’est toutefois pas possible en cas de contravention pour laquelle la suspension du permis de conduire, encourue à titre de peine complémentaire, ne peut pas être limitée à la conduite en dehors de l’activité professionnelle ;2° L’immobilisation, pour une durée de six mois au plus, d’un ou de plusieurs véhicules appartenant au condamné ;3° La confiscation d’une ou de plusieurs armes dont le condamné est propriétaire ou dont il a la libre disposition ;4° Le retrait du permis de chasser, avec interdiction de solliciter la délivrance d’un nouveau permis pendant un an au plus ;5° L’interdiction, pour une durée d’un an au plus, d’émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés et d’utiliser des cartes de paiement ;6° La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou de la chose qui en est le produit. Toutefois, cette confiscation ne peut pas être prononcée en matière de délit de presse. – article 131-14 du code pénal : http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006417261&cidTexte=LEGITEXT000006070719.
  46. 46. Le Conseil a d’abord relevé qu’à la différence du dispositif adopté dans le code de la route en 1999, seul l’abonné pouvait être sanctionné : l’abonné à internet n’avait pas la possibilité de s’exonérer de sa responsabilité en désignant l’auteur des actes de “piratage”. Si “l’élément matériel” était commun, la différence juridique entre le délit de contrefaçon et le manquement à l’obligation de surveillance empêchait cette substitution exonératoire, même dans les hypothèses où l’identification d’un tiers auteur des actes de contrefaçon aurait été établie. Se posait donc la question de la charge de la preuve du manquement à l’obligation de surveillance : suffisait-il ou non à l’autorité de poursuite de démontrer l’existence d’un acte de contrefaçon pour apporter la preuve suffisante du manquement à l’obligation de surveillance ? À cette difficulté d’interprétation, le deuxième alinéa de l’article L. 331-38 du code de la propriété intellectuelle apportait une réponse clairement contraire à la Constitution puisque, au travers d’un renvoi au décret, il mettait à la charge de l’abonné qui entendait se prévaloir de la deuxième cause d’exonération prévue par l’article L. 332-6 du même code, la preuve des éléments démontrant, le cas échéant, que son accès avait été frauduleusement utilisé. Il n’est pas besoin d’entrer dans le débat technique susévoqué pour constater qu’il est autrement plus difficile, pour un internaute, de savoir et, a fortiori, de démontrer que son accès à internet est utilisé à son insu, que, pour le propriétaire d’un véhicule, de savoir que ce dernier a été volé… Il n’y avait pas d’équivalence possible dans la “vraisemblance de l’imputabilité” entre ces deux situations. Enfin, les sanctions prononcées par la HADOPI étaient privatives de droit alors qu’en 1999, le législateur avait pris soin de ne mettre à la charge du titulaire du certificat d’immatriculation que l’obligation pécuniaire au paiement de l’amende.Ces considérations ont conduit le Conseil constitutionnel à constater que l’inversion de la charge de la preuve instituée conduisait à une présomption de culpabilité du titulaire d’accès à internet en méconnaissance des exigences résultant de l’article 9 de la Déclaration de 1789. – commentaire aux cahiers de la décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel sur la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/2009/decisions-par-date/2009/2009-580-dc/commentaire-aux-cahiers.42675.html.
  47. 47. Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61 ne peut être promulguée ni mise en application.Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause.Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. – article 62 de la Constitution : http://www.legifrance.gouv.fr/html/constitution/constitution2.htm#titre7.
  48. 48. Informations révélées par La Tribune du 30 juin 2009, cf. http://www.pcinpact.com/actu/news/51688-hadopi-piratage-loi-conseil.htm.
  49. 49. Cf. http://www.laquadrature.net/fr/livre-internet-creation-de-philippe-aigrain.